En noviembre del 2019, cuarenta abogadas y abogados de trece países del continente americano, expertos y expertas en litigio LGBT, se reunieron en la ciudad de Bogotá, Colombia, con el fin de crear la primera red de litigantes LGBT de América Latina y el Caribe (en adelante Red de Litigantes). Esta alianza “busca avanzar en materia de derechos y hacer frente a movimientos que buscan socavar los precedentes legales relacionados con diversidad sexual en la región.”[1]
Como lo advirtió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) en su informe temático del 2019, Reconocimiento de Derechos de Personas LGBTI, “la CIDH no puede dejar de expresar su preocupación con el avance de sectores anti-derechos LGBTI en la región inclusive en el seno de los poderes del Estado, que se traduce en la adopción de leyes y otras medidas estatales contrarias a los derechos de las personas LGBTI. Asimismo, la Comisión también observa con cautela la proliferación de campañas de desinformación y manifestaciones promovidas por sectores contrarios al reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en todo el continente.”[2]
Por otro lado, la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (ILGA por sus siglas en inglés), en su reporte Homofobia de Estado 2019, advirtió que “la región de América Latina y el Caribe se encuentra en un momento histórico de transición y disputa política, donde las alianzas entre los sectores fundamentalistas religiosos anti derechos y las fuerzas políticas ultra conservadoras avanzan de manera peligrosa poniendo en tensión y riesgo las conquistas alcanzadas por nuestros movimientos a través de la lucha social, política y cultural después de una etapa que podemos denominar una década de logros para las poblaciones LGBTI y las mujeres.”[3]
Así las cosas, las y los litigantes de la región se enfrentan a un clima cuando menos complicado para lograr la efectiva garantía de derechos LGBT en sus países, y actualmente, la creación de herramientas efectivas para facilitar estos esfuerzos es especialmente importante.
En este sentido, en desarrollo de las actividades de la Red de Litigantes recién mencionada, se ha realizado la sistematización de estándares temáticos de derechos LGBT contenida en el presente documento. Esta investigación, pretende ser un instrumento para facilitar la defensa de los derechos humanos en la región, como lo son, por ejemplo, las acciones de incidencia y las labores de litigio adelantadas por la Red de Litigantes.
Lo cierto es que si bien existen un gran número de precedentes favorables y estándares jurídicos robustos para la protección de los derechos LGBT en la región, una compilación de estos será una herramienta determinante para mejorar la eficiencia y el éxito con el cual las y los abogados de la región podrán realizar su labor.
Como bien lo estableció el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (“ACNUDH”), en su reporte, Nacidos Libres e Iguales, “[p]roteger a las personas LGBTI de la violencia y la discriminación no requiere del establecimiento de nuevos derechos, ni requiere del establecimiento de nuevos estándares de derecho internacional. Por todo el calor y la complejidad del debate político sobre la orientación sexual y la identidad de género en las Naciones Unidas, desde una perspectiva legal, los problemas son sencillos. Las obligaciones que tienen los Estados de proteger a las personas LGBTI de violaciones de derechos humanos están bien establecidas y son vinculantes para todos los Estados miembro de las Naciones Unidas.”[4]
De manera que, siguiendo esta lógica, los estándares que se presentan en este documento se enfocan especialmente en la interpretación de estas obligaciones, que ha sido desarrollada en el Sistema Universal de Derechos Humanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y en los sistemas nacionales de varios países de la región de América Latina. Los materiales seleccionados para la construcción de dichos estándares se enunciarán y explicarán en la siguiente sección.
El contenido del documento está desarrollado de la siguiente manera: enseguida de esta introducción, se encuentra un acápite explicando la metodología de trabajo que fue utilizada para identificar los estándares legales presentados. La sección principal de este escrito empieza presentando un breve resumen de todos los estándares desarrollados en el documento. Luego, habiendo ahondado en los estándares relativos al principio general de igualdad y no discriminación, se indican los estándares temáticos de derechos LGBT en la región, en particular para cuatro asuntos críticos, cuya selección se justifica y explica detalladamente en el acápite de metodología. Estos temas son: (i) Discriminación por Identidad de Género; (ii) Familias Diversas, (iii) Niños, Niñas y Adolescentes LGBTI, y (iv) Violencia Contra Personas LGBT.
[1] Mariana Ramón Escobar, Nace en Bogotá la primera red de litigantes LGBT de América Latina y el Caribe, Disponible en: https://www.dejusticia.org/nace-en-bogota-la-primera-red-de-litigantes-lgbt-de-america-latina-y-el-caribe/
[2] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas, (2018), párr 15
[3]Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex, ILGA, Homofobia de Estado, (2019), p.105
[4] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Born Free and Equal, 2nd Edition (2012), p. 89 (Traducción propia).
Al iniciar esta labor de investigación, la primera decisión que se tomó fue la de construir los estándares del presente documento a partir de temas, en vez de derechos o países, por ejemplo. El concepto de “tema” se refiere a las cuestiones que suscitan discusiones jurídicas en la vida de las personas LGBT, como por ejemplo el asunto de familia o de niñez. Lo anterior, se determinó así por varias razones. La primera, es que esta metodología facilita el crecimiento del proyecto de manera que el esfuerzo por ahondar en los estándares legales de derechos LGBT en Latinoamérica pueda ser sostenido en el tiempo y no simplemente un ejercicio aislado sin posibilidad de desarrollo y evolución. En este sentido, será posible, a futuro, ampliar el contenido de la investigación de forma coherente y organizada, simplemente a través de la adición de nuevos temas, según sea necesario. Asimismo, también será posible añadir desarrollos jurídicos sobre temas que ya se hayan abordado en ejercicios de investigación anteriores. La segunda razón, (y la razón por la cual se descartó una construcción de estándares a partir de derechos) es que dentro de un mismo tema, por lo general, es posible identificar la vulneración de varios derechos. Esto ocurre especialmente desde una mirada interseccional de las violaciones de derechos humanos que enfrentan las personas LGBT en la región, la cual, por supuesto, fue acogida en este proyecto. Por último, cabe agregar que la decisión de adoptar un enfoque temático también estuvo relacionada con discusiones que surgieron en el taller de la Red de Litigantes, mencionado al inicio de este documento.
Determinado lo anterior, para este primer esfuerzo investigativo, se seleccionaron los cuatro grandes temas señalados en la introducción (discriminación por identidad de género, familias, niños, niñas y adolescentes y violencia). Todas cuestiones frente a las cuales actualmente existe un especial riesgo para la población LGBT en la región. Lo anterior, fue corroborado teniendo en cuenta las opiniones de representantes de Colombia Diversa, organización con vasta experiencia en la defensa de derechos humanos LGBT en América Latina. Además, la urgencia de estos asuntos también se confirmó a través de consultas con varias abogadas participantes de la Red de Litigantes LGBT, a saber: (i) Mirta Moragas Mereles, consultada el 13 de diciembre de 2019; (ii) Angelita Baeyens, consultada el 17 de diciembre de 2019; (iii) Eleonora Lamm, consultada el 19 de diciembre de 2019; y (iv) Fanny Catalina Gómez-Lugo, consultada el 27 de diciembre de 2019.
Luego, con miras a delimitar aún más la investigación, se definió una concentración en tres niveles para cada uno de los temas a estudiar. (i) Primero, considerando los estándares de derecho internacional disponibles tanto en el Sistema Universal de Derechos Humanos como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Para construir estos estándares se tuvieron en cuenta tratados, pronunciamientos de órganos jurisdiccionales de los tratados, así como pronunciamientos no jurisdiccionales de órganos de monitoreo de derechos humanos y de organizaciones internacionales. (ii) Segundo, considerando una perspectiva de derecho comparado, estudiando los estándares que han sido desarrollados por la jurisprudencia nacional de varios países latinoamericanos. (iii) Y tercero, revisando los estándares de derecho reiterados en los Principios de Yogyakarta y los Principios de Yogyakarta +10, herramienta sobre la cual se ahondará enseguida.
Los Principios de Yogyakarta, y los Principios de Yogyakarta +10, fueron una herramienta vital para esta investigación. Estos, son una guía para definir la aplicación del derecho internacional sobre derechos humanos a la realidad de las personas LGBT. Y si bien, al no ser una norma de derecho internacional ratificada por Estados, no son vinculantes en sentido estricto,[1] han sido ampliamente citados por organismos del Sistema Universal y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Sobre la utilidad de estos principios, también resulta importante poner de presente que pueden servir como guía para identificar normas vinculantes de derecho internacional y nacional y de esta forma fortalecer los argumentos jurídicos de las y los litigantes. Al respecto vale la pena traer a colación el documento Guía del Activista Para Usar los Principios de Yogyakarta[2], el cual propone múltiples estrategias para utilizar estas herramientas.
Por otro lado, para encontrar el universo de decisiones jurídicas que se citan a lo largo de este documento, se realizaron varios esfuerzos. Uno de estos fue una investigación bibliográfica que implicó la revisión de cuarenta y cinco documentos relevantes en la materia[3]. Estos documentos pusieron de presente decisiones jurídicas claves que a su vez citan jurisprudencia anterior, lo cual permitió una identificación de datos regresiva. Asimismo, conversaciones con abogadas y abogados de la Red de Litigantes apuntaron hacia otras sentencias relevantes a partir de las cuales nuevamente se hizo el ejercicio de regresión bibliográfica, recién mencionado. En el caso de países latinoamericanos cuyas ramas judiciales cuentan con buscadores de jurisprudencia que permiten la introducción de palabras clave, como por ejemplo, México, Colombia Argentina, Ecuador y Costa Rica, se hizo una búsqueda utilizando palabras relevantes en relación con los temas a tratar.
Durante el mes y medio que duró este esfuerzo investigativo, fue posible identificar un total de doscientas nueve decisiones jurídicas sobre derechos LGBT, de las cuales ciento treinta y nueve estaban relacionadas con los ejes temáticos seleccionados. Treinta y cuatro sobre el asunto de identidad de género, setenta sobre el asunto de familia, veintidós sobre el tema de niños, niñas y adolescentes, y trece sobre la cuestión de violencia.
Los estándares que se ven reflejados en la tercera sección de este documento, se construyeron a partir de la información contenida en la bibliografía revisada, las decisiones jurídicas identificadas, y como se mencionó arriba, lo establecido por organismos del Sistema Universal y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como lo contenido en múltiples instrumentos de derecho internacional, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos[4].
Cabe aclarar, que el enfoque especial en decisiones judiciales para la construcción de estándares legales no fue una decisión gratuita. Como se mencionó en la introducción de este documento, si bien las obligaciones legales internacionales de los Estados frente a la protección de derechos LGBT están establecidas, al ser, por lo menos, las mismas obligaciones que aplican a los demás seres humanos, la interpretación judicial de los deberes estatales ha sido un factor clave para llevar estos derechos de la teoría a la práctica.
Al respecto, el Alto Comisionado de Derechos Humanos para las Naciones Unidas en la primera edición del reporte, Vivir Libres e Iguales, se refirió al rol del sistema judicial en la protección de los derechos humanos, y afirmó que este “juega un papel fundamental en la protección de los derechos de las personas LGBT e intersex que incluye: interpretar y defender las normas fundamentales de derechos humanos recogidas en el derecho internacional en materia de derechos humanos…”[5]
Por último, vale la pena mencionar que este documento no pretende bajo ninguna circunstancia ser un ejercicio de investigación exhaustivo. Además de estar limitado a los cuatro temas ya mencionados, está claro que el vasto universo jurídico latinoamericano difícilmente podría resumirse en el mes y medio que duró esta investigación. En este sentido, el documento pretende más bien ser una primera aproximación a los estándares jurídicos sobre derechos LGBT en la región y una guía para que estos esfuerzos puedan multiplicarse, y en un futuro, ampliar el cubrimiento temático sobre los estándares de protección de derechos LGBT en Latinoamérica.
[1] Los Principios fueron presentados el 26 de marzo de 2007 en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, en Ginebra. De acuerdo con la organización Argentina Identidad y Diversidad, “[l]a Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, en nombre de una coalición de organizaciones de derechos humanos, desarrollaron un proyecto que incluye una serie de principios jurídicos internacionales sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos. Estos principios se apoyan en el progreso positivo del derecho internacional y funcionan como una herramienta esclarecedora que ayuda a comprender de qué manera debe aplicarse la normativa vigente en derechos humanos en casos específicos donde se puedan ver vulnerados los derechos del colectivo LGBT.” Al respecto ver: https://identidadydiversidad.adc.org.ar/normativa/principios-de-yogyakarta-2006/
[2] Disponible en: http://ypinaction.org/wp-content/uploads/2016/10/Guia_del_activista_nov_14_2010.pdf
[3] Todos estos documentos se encuentran temporalmente disponibles en la siguiente carpeta de Google Drive: https://drive.google.com/open?id=1ocDLGoVwIjkIfDC2u521NInIU81M4OJM
[4] La lista completa de los instrumentos internacionales consultados se encuentra disponible en este documento: https://docs.google.com/spreadsheets/d/1eBrL46oxWDrpanXMoMpCw-DYDrDAh2KhzvabiqbVYD4/edit?usp=sharing
[5] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OACNUDH, Vivir Libres e Iguales, Primera Edición, (2016) p. 105
Antes de ahondar en cada unos de los asuntos frente a los cuales se sistematizaron los estándares de derechos LGBT en la región, a continuación se presenta un breve resumen de los estándares que fueron estudiados y desarrollados en este documento. Cada uno de estos será nuevamente reiterado a lo largo del documento, al finalizar cada sección temática.
Para abordar adecuadamente el tema que ocupa a este documento, resulta imprescindible hacer alusión a un estándar jurídico que permea todas las conversaciones sobre derechos LGBT en la región: el principio de igualdad y no discriminación. Este principio no solo está contenido en la gran mayoría de constituciones políticas de América Latina[1], sino que también está explícitamente enunciado en los principales instrumentos del Sistema Universal de Derechos Humanos[2] y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos[3].
Refiriéndose a este principio en relación con los derechos de las personas LGBT, en la Asamblea General de la Naciones Unidas del 2008, se emitió una declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, en la cual se ratificó “el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género.”[4] Desde ese entonces, se han emitido múltiples resoluciones[5] y declaraciones[6] para confirmar la importancia de este principio en el Sistema Universal de Derechos Humanos.
A nivel regional, este principio ha sido acogido y reafirmado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en nueve resoluciones sobre el tema que han sido formuladas desde el año 2008.[7]
Aunado a lo anterior, la Observación General Nº 20 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU, establece que la frase “cualquier otra condición social”, contenida en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“PIDCP”), sobre igualdad y no discriminación, incluye la orientación sexual y la identidad de género como categorías protegidas. Así, afirmó el Comité que: “los Estados parte deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad. La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo.”[8]
Como se en este documento, existen múltiples decisiones judiciales que consideran el principio de igualdad y no discriminación a la luz de derechos LGBT en América Latina. Sin embargo, hay dos pronunciamientos fundamentales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que vale la pena mencionar de entrada: el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile y la Opinión Consultiva 24/17.
El fallo Atala Riffo y Niñas vs. Chile es el caso insignia sobre la protección de derechos LGBT en la región. En este, la Corte Interamericana estableció un precedente esencial respecto al derecho a la igualdad y no discriminación de las personas LGBT, y específicamente respecto al alcance del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece la obligación de los Estados de respetar los derechos contenidos en la Convención, sin discriminación alguna. Sobre el particular, la Corte determinó que la expresión “otra condición social” contenida en dicho artículo, contempla la orientación sexual y la identidad de género como categoría protegida por la Convención.
Además, la Corte, desde el mismo caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, ha explicado que:
“el hecho que la orientación sexual y la identidad de género sean consideradas categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención, implica que toda diferencia de trato basada en tales criterios debe ser considerada “sospechosa”, y en consecuencia se presume incompatible con la Convención Americana”….“se puede considerar que la prohibición de discriminar con base en la identidad de género se entiende no únicamente con respecto a la identidad real o auto-percibida, también se debe entender en relación a la identidad percibida de forma externa, independientemente que esa percepción corresponda a la realidad o no. En ese sentido, se debe entender que toda expresión de género [también] constituye una categoría protegida por la Convención Americana en su artículo 1.1.”[9]
Aunado a lo antepuesto, es importante resaltar que para esta Corte “en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean [sic] todo el ordenamiento jurídico.”[10]
Igualmente, en la Opinión Consultiva 24 de 2017, la Corte se pronunció nuevamente frente al derecho a la igualdad y no discriminación de las personas LGBT. En dicha oportunidad, la Corte afianzó el estándar recién mencionado afirmando que “…la orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género.”
Otro asunto que resulta importante traer a colación es que tanto el Comité de Derechos Humanos como la Corte Interamericana están de acuerdo en que no toda distinción necesariamente implica discriminación. En este sentido, para el Comité la distinción debe basarse en criterios razonables y objetivos para comprobar que no se trata de un acto de discriminación y por ende una violación del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.[11]
Por su parte, la Corte Interamericana ha determinado que cuando una medida establece un trato diferenciado por medio de una de las categorías protegidas por el artículo 1.1:
“[l]a Corte debe aplicar un escrutinio estricto que incorpora elementos especialmente exigentes en el análisis, esto es, que el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo convencionalmente imperioso. Así, en este tipo de examen, para analizar la idoneidad de la medida diferenciadora se exige que el fin que persigue no sólo sea legítimo en el marco de la Convención, sino además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino también necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida enjuiciada deben ser claramente superiores a las restricciones que ella impone a los principios convencionales afectados con la misma.”[12]
Este estándar ha sido acogido por varias altas cortes de la región, en particular la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, la Corte Constitucional de Ecuador, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, y la Corte Constitucional de Colombia. A continuación se hará referencia a la jurisprudencia de esos tribunales.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México,[13] ha enfatizado que “dado que todas las orientaciones sexuales e identidad de género [sic] resultan protegidas por el libre desarrollo de la personalidad, la restricción de los derechos de las personas LGBT, por virtud de su orientación sexual e identidad de género resultan inconstitucionales a menos de que superen el test de escrutinio estricto…”[14]
En sentido similar se pronunció la Corte Constitucional de Ecuador en la Sentencia 10-18-CN-19, al analizar la norma que regulaba el matrimonio en Ecuador. Esta introducía una diferenciación basada en la orientación sexual de las personas y por ende, para la Corte, era sospechosa de ser discriminatoria. Al respecto afirmó: “…esta sospecha de discriminación hace que la norma legal cuestionada sea inconstitucional a menos que logre pasar un test de igualdad -que no es sino una aplicación del principio de proporcionalidad-que consista en un escrutinio estricto de constitucionalidad de la ley. Lo que seria imposible, pues no pasaría ni la primera fase del test, dado que…no existe un fin constitucional, ni explícito ni implícito, que pueda invocarse para la privación del derecho de las parejas del mismo sexo a casarse. Con lo cual, el test concluirla ahí mismo.”[15]
De igual forma se manifestó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la cual reiterando lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Resolución Nº 12783 – 2018, afirmó que “…ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, puede disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. Más claramente, en la Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre del 2017 se indica que establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan unirse formalmente –sea por una unión marital de hecho o un civil– no logra superar un test estricto de igualdad.”[16]
Así también falló la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-481 de 1998, en la cual estableció que “conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos…toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto”[17].
Por último, vale la pena resaltar que el estándar de igualdad y no discriminación, por supuesto se encuentra consagrado en los Principios de Yogyakarta, cuyo segundo principio establece que “[t]odas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.”[18]
EN RESUMEN● Los Estados tienen la obligación de garantizar el principio de igualdad y no discriminación. Todas las personas tienen derecho a gozar de todos los derechos en condiciones de igualdad y sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. ● La orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por el derecho internacional de los derechos humanos. Cualquier trato diferenciado basado en estas categorías resulta sospechoso y se encuentra prohibido a menos de que supere un test de escrutinio estricto. |
[1] Ver por ejemplo: artículo 33 de la Constitución Política de Costa Rica, artículo 14 de la Constitución Política de Bolivia, artículo 8 de la Constitución Política de Uruguay, artículo 46 de la Constitución Política de Paraguay, artículo 23.3 de la Constitución Política de Ecuador, artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, articulo 16 de la Constitución Política de Argentina y artículo 19.2 Constitución Política de Chile.
[2] Al respecto, ver: la Declaración Universal de Derechos Humanos: artículos 1, 2.1 y 7; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículos 2.1, 2.2 y 26; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículo 2.
[3]Al respecto, ver la Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículos 1.1 y 24.
[4] Naciones Unidas, Asamblea General, Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 22 de diciembre de 2008, párr. 3.
[5]Ver por ejemplo, Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Resolución respecto a derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 17 de junio de 2011.
[6]Ver por ejemplo, Naciones Unidas, Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos relacionadas, dirigidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género, presentada por Colombia ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 22 de marzo de 2011.
[7] (i) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2908 (XLVII-O/17), Promoción y protección de derechos humanos, 21 de junio de 2017; (ii) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), Promoción y protección de derechos humanos, 14 de junio de 2016; (iii) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2863 (XLIV-O/14), Derechos humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, 5 de junio de 2014; (iv) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2807 (XLIII-O/13) corr.1, Derechos humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, 6 de junio de 2013; (v) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2721 (XLII-O/12), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de junio de 2012; (vi) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 7 de junio de 2011; (vii) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2600 (XL-O/10), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 8 de junio de 2010; (viii) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de junio de 2009, y (ix) Organización de las Naciones Unidas, AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 3 de junio de 2008.
[8] Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General Nº 20, (2009), párr 32.
[9]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas, (2018), párr 31.
[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), (2012), párr. 79
[11] Comité de Derechos Humanos, Caso Young Vs. Australia, Comunicación N° 941/2000.
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, (2017), párr 81
[13] Este estándar también fue reiterado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en el Amparo en Revisión 704 de 2014.
[14] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Protocolo de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos que Involucren la Orientación Sexual o la Identidad de Género, (2014) pág.37
[15] Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia 10-18-CN-19, párr 65.
[16] Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Resolución Nº 12783 – 2018, p.23
[17] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-481 de 1998
[18] Principios de Yogyakarta (2007), p. 10
Sin duda los estándares generales que aplican al asunto de discriminación por identidad de género son los mencionados previamente. Sin embargo, en aras de ahondar aún más en la cuestión, es primordial poner de presente otras referencias específicas que han hecho sobre el tema, organismos de derecho internacional y algunas altas cortes de la región latinoamericana. Luego, se ilustrará todavía más la prohibición de esta discriminación, trayendo a colación los casos de (i) cambio de nombre y/o sexo en los documentos de identidad y (ii) tratamientos médicos de afirmación de la identidad de género.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos define la identidad de género[1] “como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Lo anterior, conlleva también a la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, como lo son la vestimenta, el modo de hablar y los modales. En esa línea, para esta Corte, el reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligada necesariamente con la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad.”[2]
En el derecho internacional de los derechos humanos, también está lo establecido por ACNUDH en la segunda edición del documento Nacidos Libres e Iguales: “todas las personas tienen derecho a ser reconocidas ante la ley, incluyendo las personas con identidad de género diversa. La identidad autodefinida de cada persona es integral a su personalidad y es uno de los aspectos más básicos de la autodeterminación, dignidad y libertad. El reconocimiento legal de la identidad de género de las personas transgénero también es importante en relación con la protección de la violencia, tortura y maltrato, discriminación, derecho a la salud, educación, empleo y vivienda, acceso a la seguridad social, participación política, y libertad de movimiento. Esto incluye a las personas que tienen identidades de género no binarias.”[3]
Esta misma oficina de las Naciones Unidas agregó que, “…los Estados deben respetar la integridad física y psicológica de las personas transgénero y reconocer su género autoidentificado sin requerimientos adicionales que vulneren los derechos humanos. Los Estados deben proveer un procedimiento administrativo simple, permitir el reconocimiento de identidades no binarias y dar a menores acceso al reconocimiento de su identidad de género.”[4] Sobre este asunto de reconocimiento legal de la identidad se profundizará más abajo.
A continuación se presentan casos de jurisprudencia regional, en particular de Chile, Argentina, Costa Rica y Colombia, que acogen de manera adecuada la prohibición general de no discriminación por identidad de género.
Por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-363 de 2016, se pronunció sobre este tema. En este caso la Corte amparó los derechos de un estudiante trans, ordenando a una institución educativa a que se abstuviera de interferir en el desarrollo y la expresión legítima de la identidad de género del estudiante, “en especial en aspectos relativos a la forma de vestir y la utilización de accesorios estéticos”. Además, ordenó a la institución a proveerle al estudiante “un trato acorde con el desarrollo y expresión legítima de [su] identidad de género.” En su razonamiento, la Corte indicó que “debe considerarse que en atención a la especial protección constitucional que merecen los miembros de minorías sexuales y a la histórica discriminación de la que han sido víctimas, cualquier medida dirigida a limitar las expresiones de su individualidad debe estar plenamente justificada, so pena de resultar catalogada como una actuación fundada exclusivamente en el sexo -que abarca para estos efectos la identidad de género- y, por ende, es discriminatoria.”[5]
En la Sentencia del 5 de noviembre del 2019, la Corte Suprema de Justicia de Chile amparó los derechos de una mujer trans. En tal oportunidad, la Corte conoció el caso de un empleador que se negó a respetar el “nombre y el sexo social de una funcionaria trans” al no acceder a la solicitud de la mujer de modificar su información personal en el correo electrónico institucional así como en los registros a los que tenían acceso los demás funcionarios de la institución, argumentando que los datos no podían ser modificados hasta que se realizara un cambio legal en el registro público. Al respecto la Corte, invocó la Ley sobre Identidad de Género de Chile, y afirmó que era fundamental adoptar “todas las medidas que resulten necesarias para garantizar la dignidad de toda persona y asegurar el respeto de sus derechos en plenitud, entre los que se encuentra el ser tratada socialmente de acuerdo con su convicción personal e interna, de ser hombre o mujer, tal y como la persona se percibe a sí misma”[6]. Así, determinó que la negativa del empleador resultaba arbitraria, afectaba la integridad psíquica de la recurrente y vulneraba su derecho a la vida privada.
Otro caso de discriminación contra personas trans, que acogió los estándares en cuestión, fue el caso ALITT[7] resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Argentina. En este, el Juez de primera instancia negó a la Asociación de Lucha por la Identidad Travesti Transexual (ALITT) la autorización para funcionar como persona jurídica, bajo el argumento de que no cumplía con el bien común. Esta Asociación, tiene como fin “luchar para que el Estado y la sociedad no discriminen al travestismo como una identidad propia, eliminándose prácticas marginatorias y estigmatizantes que vinculan al travestismo con la violencia y la prostitución como única alternativa de vida”. La Corte Suprema revocó la decisión de primera instancia y amparó los derechos de la asociación. Al respecto, afirmó que se había constituido una diferencia de trato hacia las personas trans, absolutamente injustificada. Además de reconocerles como una minoría sexual vulnerable, bajo constante discriminación y violencia, el Tribunal mantuvo que resultaba imposible sostener que el propósito de ALITT no era para el bien común.
Otro ejemplo valioso es el caso Nº 004524 – 2012, resuelto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Este se trató sobre una mujer trans recluida en un centro penitenciario, a la que se le prohibía vestirse con prendas femeninas. Si bien la sentencia es problemática al no referirse a la mujer trans con pronombres femeninos, ni referirse al hecho de que estaba recluida en un centro para hombres, el Tribunal amparó su derecho a la dignidad y resaltó “la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad.” En su argumentación, la Corte afirmó que la limitación sobre la forma de vestir constituyó una discriminación injustificada que no tuvo sustento fáctico ni jurídico, sino que obedeció a suposiciones sobre una supuesta alteración al orden público que esta preferencia podría causar.
En sentido similar se pronunció la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-062 del 2011, oportunidad en la cual tuteló los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de una mujer trans, recluida en una centro penitenciario en el que se le amenazaba con cortarle el cabello largo y decomisar sus productos de maquillaje así como los accesorios que utilizaba para reafirmar su identidad de género. En esta sentencia, el Tribunal reiteró la prohibición de todo tipo de discriminación basada en la identidad de género. Agregó también que comportamientos que censuren y restrinjan una opción de identidad de género, así como aquellos que impongan sanciones o consecuencias negativas basadas en el prejuicio, son contrarios a la Constitución colombiana.
Por último, cabe resaltar también la Sentencia T-099 de 2015 de la Corte Constitucional colombiana, oportunidad en la cual una mujer trans interpuso una tutela en contra del ejército colombiano, quien pretendía exigirle cumplir con obligaciones propias de los hombres “en cuanto a la regularización de la situación militar y al pago de la multa por extemporaneidad.” La Corte amparó los derechos de la mujer al libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana e igualdad y ordenó al ejército colombiano suspender toda actuación administrativa en relación con la accionante, quien “como mujer transgénero, no es destinataria de las normas sobre reclutamiento y servicio militar obligatorio.” Asimismo, ordenó al Ministerio de Defensa a crear protocolos para evitar que continúen sucediendo casos como este y exhortó al Congreso de la República a que promulgue una Ley de Identidad de Género que proteja los derechos fundamentales de las mujeres y hombres transexuales. En esta sentencia la Corte sostuvo que:
“Efectivamente, la identidad de género y la orientación sexual son aspectos inherentes a los individuos que hacen parte de su fuero interno, pero deben tener la posibilidad de ser exteriorizados plenamente, de ser reconocidos y respetados, incluso de generar o excluir de ciertas consecuencias jurídicas. Cualquier actuación judicial o administrativa debe aceptar que el reconocimiento pleno de estos derechos está ligado a la posibilidad de que las personas puedan expresar plenamente su sexualidad y que la misma no puede ser objeto de invisibilización o reproche, especialmente por el Estado, que tiene un deber cualificado de protección. Esto implica un deber de respeto y garantía frente a la dignidad, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos transgénero. Tales obligaciones vinculan a todas las autoridades del Estado y su inobservancia puede acarrear consecuencias disciplinarias o penales según sea el caso.”[8]
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas resolvió un asunto de esta naturaleza en el año 2017. Así, en el fallo G. Vs. Australia, el Comité evaluó el caso de una mujer trans australiana que sostuvo ser objeto de discriminación por motivo de su estado civil y/o su condición de persona transgénero, en contravención del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, porque el Estado parte no le permitía obtener una partida de nacimiento en la que su sexo apareciera consignado correctamente, mientras permaneciera casada. Al respecto el Comité consideró que “al negar a las personas transgénero casadas una partida de nacimiento que consigne correctamente su sexo, a diferencia del trato dispensado a las personas transgénero y demás personas no casadas, el Gobierno no está concediendo igual protección ante la ley a la autora y a las personas que se encuentren en una situación parecida en su calidad de personas transgénero casadas.” Agregó que la diferencia de trato no era necesaria ni proporcional a un interés legítimo, por lo cual era irrazonable y así consideró que el Estado australiano había violado los artículos 17 y 26 del PIDCP.
Sobre este mismo asunto, en la Opinión Consultiva 24/17, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que:
“[E]l derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de género y a que los datos que figuran en los registros, así como en los documentos de identidad sean acordes o correspondan a la definición que tienen de sí mismos, se encuentra protegido por la Convención Americana a través de las disposiciones que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y 11.2), el derecho a la privacidad (artículo 11.2), el reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3), y el derecho al nombre (artículo 18). Lo anterior significa que los Estados deben respetar y garantizar a toda persona, la posibilidad de registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias por parte de las autoridades públicas o por parte de terceros. En esa línea, lo expresado implica necesariamente, que las personas que se identifiquen con identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal. Además, el Estado debe garantizarles que puedan ejercer sus derechos y contraer obligaciones en función de esa misma identidad, sin verse obligadas a detentar otra identidad que no representa su individualidad, más aún cuando ello involucra una exposición continua al cuestionamiento social sobre esa misma identidad afectando así el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos por el derecho interno y el derecho internacional.”[9]
La Corte Interamericana ha indicado que independientemente de su naturaleza formal (jurisdiccional o administrativa), los procedimientos de adecuación de los datos de identidad de conformidad con la identidad de género auto-percibida[10] deben cumplir con cinco requisitos:
“1. Deben estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida.
Sobre este último requisito, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General No. 22, sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva afirmó que “[l]as leyes y las políticas que perpetúan…los requisitos de cirugía o esterilización para el reconocimiento legal de la identidad de género, constituyen violaciones adicionales de la obligación de respetar [la libertad personal].”[12]
Este asunto de cambios en el documento de identidad de personas trans, ha sido discutido por las cortes de varios países de la región, como por ejemplo Brasil[13], Costa Rica[14], Argentina, Chile, Colombia, Ecuador y México.
Así, por ejemplo, un Juez de la Provincia de Tierra del Fuego en Argentina, recientemente resolvió el caso de una persona que interpuso un amparo por discriminación, al considerar que se habían vulnerado sus derechos al negársele el cambio de nombre y el registro del género “no binario/igualitario.” En tal oportunidad, citando la Ley Nº26743 de Argentina, que establece la identidad de género como un derecho humano, los Principios de Yogyakarta y la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros instrumentos jurídicos, el Juez concedió el amparo y ordenó los cambios en el registro[15].
De forma similar se pronunció la Corte Suprema de Chile, en la sentencia del 29 de mayo de 2018. En este fallo, la Corte chilena autorizó el cambio de nombre y sexo en el documento de identidad a una mujer trans. El Tribunal argumentó que el derecho a la identidad de género está íntimamente ligado con la dignidad humana, y al libre desarrollo de la personalidad “con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal de asignación u otro.”[16] Asimismo agregó que las obligaciones internacionales contraídas por Chile “abarcan la prohibición de discriminación por identidad de género…en consecuencia el Estado deberá facilitar el cambio de nombre y sexo registral, sin condicionamiento a una intervención quirúrgica o un tratamiento hormonal.”[17]
La Corte Constitucional de Colombia también ha emitido varios fallos sobre el asunto[18], siendo la providencia más reciente la T-063 de 2015. En esta sentencia, la Corte protegió los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la personalidad jurídica de una mujer trans a quien le fue negado el cambio de nombre y sexo en su registro civil al no haber acudido a un proceso de jurisdicción voluntaria. Así, ordenó que se permitiera a través de escritura pública (un proceso notarial expedito) el cambio de nombre y sexo de la accionante de modo que coincida con el nombre y el sexo con que ella se identifica. La Corte explicó que “[l]a corrección por vía notarial reduce los obstáculos y exclusiones que padecen las personas transgénero en razón de los mayores costos y tiempos de espera que supone el recurso a un proceso judicial, y que en sus particulares condiciones de marginación y exclusión se convierten en una carga especialmente dura de afrontar; asimismo, elimina la diferencia de trato que se establece entre personas cisgénero y transgénero, permitiendo a estas últimas hacer uso del procedimiento de corrección del sexo en el registro que hoy se admite para las primeras y contribuye a eliminar la tendencia hacia la patologización de la identidad de género. Se trata, por tanto, de un medio menos lesivo en términos de afectación a derechos fundamentales.”[19]
Asimismo, sobre este asunto se pronunció la Corte Constitucional ecuatoriana en la Providencia No. 133-17-SEP-CC. En mayo de 2017, la Corte protegió los derechos a la identidad e igualdad de un hombre trans, y ordenó que se realizará el cambio de sexo en su inscripción de nacimiento. Al no existir un procedimiento legal específico para llevar a cabo estos cambios, la Corte también dispuso que la Asamblea Nacional ecuatoriana debía adoptar las disposiciones legales para regular el procedimiento observando los derechos constitucionales al libre desarrollo de la personalidad e identidad personal.
Por último, están los casos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, un Tribunal de la región que ha garantizado varias veces los derechos de las personas trans al cambio de sexo y nombre en sus documentos de identidad[20]. Así, en el Amparo en Revisión 1317/2017, este Tribunal reiteró que “el cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que éstos sean conformes a la identidad de género auto-percibida constituye un derecho protegido por la Convención Americana…” Allí, reiteró los cinco requisitos que dispuso la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 24/17 (mencionados arriba), y determinó que si los artículos del Código Civil del Estado de Veracruz, objeto de revisión, no se ajustaban a estos requerimientos, podían dar lugar a una discriminación.[21]
Finalmente, resulta importante poner de presente lo establecido en los Principios de Yogyakarta sobre los cambios en los documentos de las personas trans. Al respecto el Principio 3 de los Principios de Yogyakarta, establece que:
“[t]odo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género. Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género.”
Igualmente, el Principio 31, de los Principios de Yogyakarta +10 establece que “[t]odas las personas tienen el derecho al reconocimiento legal sin referencia a, o sin exigir que afirmen o aseveren su sexo, género, orientación sexual, identidad de género, expresión de género o características sexuales. Todas las personas tienen el derecho de obtener documentos de identidad, incluyendo certificados de nacimiento, independientemente de su orientación sexual, identidad de género, expresión de género o características sexuales. Todas las personas tienen el derecho de cambiar la información sobre su género en dichos documentos, en tanto la información sobre su género esté incluida en los mismos.”
El acceso libre a tratamientos de afirmación de la identidad de género, como las cirugías de asignación o cambio de sexo, son un asunto clave cuando se trata de garantizar los derechos de las personas trans. Esta cuestión está íntimamente relacionada con el derecho a la salud física y mental, por lo cual se hará una breve alusión a los estándares aplicables en la materia.
El artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que los Estados Parte en el Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
En sentido similar, la CIDH ha afirmado que:
“[e]l derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social, también está reconocido en diversos instrumentos del Sistema Interamericano, como la Declaración Americana (artículo XI) y el Protocolo de San Salvador (artículo 10). De acuerdo con los artículos II de la Declaración y 3 del Protocolo de San Salvador, además, el derecho a la salud debe ser garantizado sin distinción alguna, incluso por razones de orientación sexual, identidad o expresión de género, y diversidad corporal. En ese mismo sentido, la Corte Interamericana ha dictado que las dimensiones del derecho a la salud comprenden no solo “la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también a un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral.”[22]
La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado múltiples veces sobre el asunto de tratamientos médicos de afirmación de la identidad de género[23]. En la Sentencia T-552 de 2013, amparó los derechos a la salud, identidad sexual y de género y al libre desarrollo de la personalidad de dos accionantes a quienes el sistema de salud les había negado la cirugía de reasignación de sexo. Sobre una de las accionantes, la Corte consideró que sus derechos se vulneraron específicamente por “no garantizarle el acompañamiento profesional adecuado en su decisión a ser intervenida quirúrgicamente, y no brindarle información sobre el procedimiento médico de reasignación de sexo.” Así, la Corte determinó que el acceso a la información para la toma de decisiones en casos de este tipo es absolutamente fundamental. Sobre el segundo accionante, la Corte estipuló que la Entidad Promotora de Salud vulneró sus derechos al no “ofrecerle asistencia y apoyo necesario en su proceso de reasignación de sexo, y con base en el mejor diagnóstico disponible, autorizarle los servicios médicos ordenados por su médico tratante.” En este sentido, la Corte determinó que una vez se ha proporcionado toda la información y el acompañamiento médico que amerita el caso, las personas tienen derecho a que se autoricen las intervenciones quirúrgicas necesarias.
Por otro lado, resulta relevante la Sentencia “R V. E. S/ Acción de Autorización Judicial para la Reasignación de Cambio de Sexo” proferida por el juzgado de Familia de la ciudad de Bariloche, Argentina en el año 2012. En tal providencia se declaró inconsitucional el artículo 26.d de la Ley 3338, el cual prohibía a los profesionales médicos a “realizar intervenciones que modifiquen el sexo de las personas, sin la debida autorización judicial”. En su razonamiento, la jueza afirmó que “parece arcaico a esta altura de la evolución humana, insistir en una concepción binaria de los sexos, cuando sabido es que entre los extremos clásicos, existe un amplio abanico de variedades e inclinaciones…” Agregó que “[n]o existen razones de peso para justificar la intervención judicial en una decisión de carácter personalísmo que no perjudica a terceros y no ofende el orden y la moral pública, por lo cual está exenta de la autoridad de los magistrados.” Y así, determinó que las cirguías de esta naturaleza debían realizarse sin ningún otro requisito que el consentimiento informado de la o el paciente.
Aunado a lo anterior, los estándares aplicables a este asunto pueden apreciarse en el Principio 17 de los Principios de Yogyakarta, el cual establece que “[t]odas las personas tienen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La salud sexual y reproductiva es un aspecto fundamental de este derecho.” Aunado a esto, el numeral 17.J obliga a “proteger a todas las personas de la discriminación, violencia y otros daños por razones de su orientación sexual, identidad de género, expresión de género, y características sexuales, en el sector de la salud”; y el numeral 17.K exige “garantizar el acceso al más alto nivel posible de atención médica relativa a tratamientos de afirmación de la identidad de género, con base en el consentimiento previo, libre e informado de las personas.”
EN RESUMEN:● Está absolutamente prohibido cualquier acto de discriminación en razón de la identidad de género. Las personas trans tienen derecho a gozar de todos los derechos humanos. ● Todas las personas tienen derecho al reconocimiento legal de su identidad de género. Ninguna persona debe ser obligada a someterse a procedimientos médicos como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género. ● Todas las personas tienen derecho a que sus documentos legales coincidan con su identidad de género autopercibida, y a fácilmente realizar los cambios necesarios para que así sea. ● Todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, independientemente de su orientación sexual o identidad de género. Los Estados deben garantizar el acceso libre a tratamientos de afirmación de la identidad de género, con base en el consentimiento previo, libre e informado de las personas.
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[1] Al respecto también ver la definición de identidad de género planteada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en párr 20 del Informe de 2015 “Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América”.
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, (2017), párr. 94
[3] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Born Free and Equal, 2nd Edition (2012), p. 67 (Traducción Propia)
[4]Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Born Free and Equal, 2nd Edition (2012), p. 68 (Traducción Propia)
[5] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-363 de 2016, párr 50
[6] Corte Suprema de Justicia de Chile, Sentencia del 5 de noviembre de 2019, p. 4
[7]Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Caso Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspección General de Justicia, 21 de noviembre de 2016.
[8] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-099 de 2015, párr 98
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, (2017), párr. 115.
[10] Al respecto ver también el informe más reciente de la CIDH, Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas, esta se refirió a las obligaciones que tienen los Estados en relación con los cambios a los documentos de identidad de las personas con identidad de género diversa. Así, determinó que los Estados deben: “i. Asegurar que los documentos de identificación oficiales sólo incluyan información relevante, razonable y necesaria, conforme exigido por la ley en virtud de un propósito legítimo y, por lo tanto, eliminar el registro del sexo y del género de la persona en documentos de identificación, tales como partidas de nacimiento, tarjetas de identificación, pasaportes y licencias de manejar, y como parte de su personalidad jurídica; ii. Garantizar el acceso a procedimientos sencillos, transparentes y accesibles en aras de cambiar su nombre, incluyendo nombres que sean neutrales sobre el género, con base en la autodeterminación de la persona. iii. En tanto se siga registrando el sexo o género de la persona: a. Garantizar un mecanismo sencillo, transparente y accesible que reconozca legalmente y afirme la identidad de género de cada persona según su decisión; b. Proveer una multiplicidad de opciones relativas al género; c. Garantizar que ningún requisito de elegibilidad, como intervenciones médicas o psicológicas, un diagnóstico psico-médico, edad mínima o máxima, estado socioeconómico, salud, estado marital o paternal, u otra opinión de terceros sea un prerrequisito para el cambio de nombre, sexo o género; d. Asegurar que los registros criminales de la persona, su condición de migrante u otra condición no sea utilizada para coartar su cambio de nombre, sexo o género.”( párr. 107)
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. (2017)
[12] Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Nº. 22, (2016), párr. 58.
[13] Al respecto ver por ejemplo, Tribunal Superior Electoral de Brasil, Respuesta a la consulta No. 060405458; Supremo Tribunal Federal de Brasil, Acción Directa de Inconstitucionalidad 4275; Tribunal Superior de Justicia de Brasil, Sentencia del 9 de mayo de 2017
[14] Tribunal Supremo Electoral de Costa Rica Acta 49-2018
[15] Si bien este documento no incluye decisiones administrativas, vale la pena resaltar que en Argentina se ha concedido ya varias veces el cambio de nombre/sexo por vía administrativa. Esto además ha sucedido en el caso de niños niñas y adolescentes que han podido realizar los cambios sin tener que realizar un proceso judicial, al respecto ver por ejemplo https://www.infobae.com/2013/10/09/1514825-lulu-la-nina-trans-6-anos-ya-tiene-su-nuevo-dni/; y https://www.infobae.com/sociedad/2019/05/16/princesa-no-caballero-un-nene-de-5-anos-legalizo-su-cambio-de-genero/
[16] Corte Suprema de Chile, Sentencia 29 de Mayo de 2018, p. 9
[17] Corte Suprema de Chile, Sentencia 29 de Mayo de 2018, p. 8
[18] Al respecto ver, Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-594 de 1993; Sentencia T-504 de 1994; Sentencia T-1033 de 2008; Sentencia T-977 de 2012; Sentencia T-086 de 2014 y Sentencia T-063 de 2015
[19] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-063 de 2015, párr 7.2.7
[20] Al respecto, ver el Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Amparo Directo Civil 6/2008 y Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Amparo en Revisión 1317/2017
[21]Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Amparo en Revisión 1317/2017, p. 43
[22] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas, (2018), párr 157
[23]Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-692 de 1999; T-918 de 2012; T-876 de 2012 T-552 de 2013 y T-771 de 2013.
Para empezar esta sección se abordarán los estándares generales sobre familias diversas, o sea aquellas familias conformadas por personas LGBT. Luego, considerando que el asunto de familia es amplio y contiene varios sub-temas relevantes, en este acápite también se abordarán las siguientes cuestiones: (i) los estándares respecto a las parejas del mismo sexo, ahondando en los asuntos de unión de hecho, matrimonio y los derechos que se derivan de esas uniones y (ii) los estándares respecto a las relaciones entre madres, padres, hijos e hijas en las familias diversas, sub-acápite en el cual se ahondará en los asuntos de adopción, filiación y custodia.
Tanto en el Sistema Universal de Derechos Humanos, como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la posibilidad de constituir una familia y la protección de la familia, es un derecho en sí. Tal derecho se encuentra consagrado en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Además, las interferencias arbitrarias en el ámbito familiar se encuentran prohibidas por el derecho a la privacidad, el cual también está contemplado en múltiples instrumentos de derecho internacional, como el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
Una cuestión jurídica relevante es que el Sistema Universal de Derechos Humanos y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, protegen un concepto amplio de familia, incluyendo a aquellas conformadas por personas LGBT.
Varios Comités del Sistema Universal de Derechos Humanos se han referido a este asunto.[1] Por ejemplo, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Nº7 afirmó que “…en la práctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la crianza de los niños.”[2]
A nivel regional, vale la pena citar lo escrito por la abogada costarricense Ana Elena Badilla, la cual refiriéndose al concepto de familia subyacente en la normativa del Sistema Interamericano, afirmó que “[a]plicando el principio jurídico de que no se puede distinguir donde la ley no distingue, se debe entender que la Convención establece una protección general para todas las familias, independientemente de cuál sea su composición.”[3]
Igualmente, esto fue explícitamente establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, la cual afirmó que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma.”[4]En dicho caso, la Corte determinó que el lenguaje que fue utilizado por la Corte Suprema de Chile para justificar la decisión de retirar de su custodia a las hijas de la señora Karen Atala, “relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”).[5]
En Latinoamérica este estándar ha sido acogido por varias altas cortes de la región. A continuación se presentarán los ejemplos de México, Ecuador, Costa Rica y Colombia.
En el Amparo en Revisión 581 de 2012, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, al referirse al alcance que tiene el derecho a la familia en los tratados internacionales y en el ordenamiento jurídico mexicano afirmó que: “esa protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones existentes en la sociedad: familias nucleares compuestas por padres e hijos (biológicos o adoptivos) que se constituyan a través del matrimonio o uniones de hecho…; y desde luego también familias homoparentales conformadas por padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos.”[6]
Asimismo, la Corte Constitucional de Ecuador, en el caso sobre matrimonio igualitario 11-18-CN de 2019, afirmó que la constitución ecuatoriana protege “a la familia “en sus diversos tipos”, con diversos fines y que pueden constituirse “por vínculos jurídicos y de hecho”, basado en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. En lo diverso, además, hay que considerar que Ecuador es un Estado plurinacional y que en cada nacionalidad puede haber distintas concepciones de familia. Esto quiere decir que la Constitución no reconoce un concepto único y excluyente de familia, y que, al ser el núcleo fundamental de la sociedad, toda familia es importante.”[7]
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica también se manifestó en este sentido en la ya citada Resolución No 12783 – 2018. Allí, acogiendo lo establecido en la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte reiteró que la Convención Americana, instrumento vinculante para Costa Rica, “no protege un modelo en particular de familia.”[8]
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional de Colombia se refirió al concepto de familias diversas en la Sentencia C-577 de 2011. En tal providencia la Corte sostuvo que si bien anteriormente la familia objeto de especial protección constitucional era la heterosexual y monogámica, tal interpretación ya no tiene asidero en el ordenamiento jurídico colombiano. Hoy por hoy, según la Corte las parejas que libremente manifiestan su consentimiento o se unen con vocación de permanencia conforman una familia independientemente de la orientación sexual de sus integrantes. Al respecto explicó que: “[l]a presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia [estos son los lazos afectivos] más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales.”[9]
Por supuesto a este concepto amplio y diverso de familia también se hace referencia en los Principios de Yogyakarta. El Principio 24 recoge claramente el alcance de este derecho para las personas LGBT al afirmar que: “[t]oda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes.”[10]
Además, el Principio 6 de los Principios de Yogyakarta afirma que “Todas las personas, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, tienen derecho a gozar de su privacidad, sin injerencias arbitrarias o ilegales, inclusive en cuanto a su familia…”
Respecto a las uniones entre parejas del mismo sexo, tanto la unión de hecho como el matrimonio encuentran protección en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Sobre esto se pronunció la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe del 2019, Reconocimiento de Derechos LGBT. En tal oportunidad la Comisión afirmó que “los Estados tienen la obligación de reconocer legalmente las uniones o el matrimonio de personas del mismo sexo, otorgando los mismos derechos conferidos a las parejas de sexos diferentes, incluidos los derechos patrimoniales, y todos los demás que se deriven de esa relación, sin distinción por motivos de orientación sexual o identidad de género, so pena de configurar violaciones a los derechos de igualdad y no discriminación de las parejas del mismo sexo, entre otros derechos.”[11]
Este estándar de igualdad y no discriminación para uniones de hecho conformadas por parejas del mismo sexo puede apreciarse a nivel nacional en varios países de la región, incluyendo Argentina[12], Brasil[13], Colombia[14] y Costa Rica[15].
Por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la Resolución Nº 2014-012703 resolvió un caso en el cual el Colegio de Abogados de Costa Rica rechazó la solicitud de uno de sus miembros para que se le extendieran a su pareja del mismo sexo, los beneficios que se otorgaban a los compañeros sentimentales de las y los agremiados. Lo anterior, pues el Colegio consideraba que las parejas del mismo sexo no constituían compañeros sentimentales. Al respecto, la Corte Costarricense declaró el amparo procedente y afirmó que tal interpretación del término “compañeros sentimentales” era “discriminatoria, contraria a la dignidad humana y al principio pro homine.” Agregó además que “la diferenciación de trato del recurrente y su pareja respecto de las parejas heterosexuales de los colegiados, se basó, únicamente, en la orientación sexual diversa de la persona, categoría protegida a partir de lo dispuesto en el artículo 1.1 en relación con el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…”
Por otro lado, Corte Constitucional de Colombia se pronunció sobre este tema en la sentencia C-075 de 2007, en la cual determinó que de acuerdo con la Constitución colombiana está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual. Agregó que esta “prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual, se desprende de normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad…” y específicamente citó el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También argumentó la Corte que, si bien existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, lo cual hace posible en algunos casos el trato diferenciado, este trato únicamente será constitucionalmente admisible “si obedece a un principio de razón suficiente.”
Por su parte, el matrimonio igualitario también se encuentra explícitamente protegido a nivel nacional en múltiples países de la región. En el caso de Argentina[16] y Uruguay[17], por ejemplo, esta protección está consagrada en la ley, mientras que en los casos de México[18], Costa Rica[19], Ecuador[20], Brasil[21] y Colombia[22], se ha materializado por vía jurisprudencial.
En particular, es necesario reiterar lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México en el Amparo en Revisión 581/2012, en el cual afirmó que “excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio es discriminatorio. Ello porque no hay una razón válida para excluirlos de dicha protección. Para todos los efectos relevantes, las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las parejas heterosexuales, de tal manera que es totalmente injustificada su exclusión del matrimonio.”[23]
Además, esta misma Corte mexicana, en la Tesis Jurisprudencial 1a./J. 43/2015 (10a.), declaró que:
“[c]onsiderar que la finalidad del matrimonio es la procreación constituye una medida no idónea para cumplir con la única finalidad constitucional a la que puede obedecer la medida: la protección de la familia como realidad social. Pretender vincular los requisitos del matrimonio a las preferencias sexuales de quienes pueden acceder a la institución matrimonial con la procreación es discriminatorio, pues excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas heterosexuales. La distinción es discriminatoria porque las preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la distinción en relación con el fin constitucionalmente imperioso.”
De igual forma, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la Resolución Nº 12782 – 2018, declaró inconstitucional el inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia de Costa Rica, que establecía como imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. Lo anterior, al considerar que éste violaba el derecho a la igualdad contemplado en el artículo 33 de la Constitución Política de Costa Rica y el artículo 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En tal oportunidad el Tribunal Costarricense retomó lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 24/17, específicamente que “[l]os Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de los (sic) todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales.”[24]
Por otra parte, cabe volver sobre la Sentencia 10-18-CN/19 de la Corte Constitucional ecuatoriana, a la que se hizo referencia en el apartado acerca del principio de igualdad y no discriminación. En esta providencia, la Corte ecuatoriana resolvió que la Constitución de ese país no solamente permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que obligaba al legislador a reconocer esta institución. Así, afirmó la Corte que “nuestra Constitución reconoce el derecho de las parejas del mismo sexo a que el legislador instituya (esto es, haga posible y regule) para ellas el matrimonio, otorgándoles –con dicha institucionalización- el poder jurídico de casarse. Consiguientemente, el legislador está obligado a hacerlo.”[25] Además, inmediatamente enseguida la Corte agregó que “[c]oncluir lo contrario, no solo que sería palmariamente injusto, sino que provocaría la responsabilidad internacional de la República del Ecuador ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos…”
Otro ejemplo de jurisprudencia regional en la materia que resulta importante considerar es el caso Colombiano. El asunto del matrimonio igualitario se resolvió en este país a través de dos fallos. La Sentencia C-577 de 2011 y la SU-214 de 2016. En la primera, como se pudo observar arriba en la sección de estándares regionales sobre familias diversas, la Corte Constitucional declaró que las parejas del mismo sexo constituyen una familia constitucionalmente protegida. En la segunda, la Corte amplió esa declaración y puso de presente que si bien:
“[e]l Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vínculo entre un hombre y una mujer. De esta descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que otras que no lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también.
Esto se debe a que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de los principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en el principio lógico jurídico kelseniano según el cual “lo que no esté jurídicamente prohibido, está permitido.”[26]
Para apreciar con más detenimiento la protección otorgada a las uniones entre parejas del mismo sexo en el Sistema Universal de Derechos Humanos y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, resulta fundamental entrar a revisar casos sobre el reconocimiento de los derechos que se derivan del vínculo sostenido entre estas parejas, como es el caso de las herencias o de los beneficios de seguridad social.
El Comité de Derechos Humanos, se refirió al tema de derechos que deben reconocerse a las parejas del mismo sexo que constituyen una unión de hecho, en el caso Young Vs. Australia. En esta decisión, el Comité determinó que Australia había violado el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al negar, sin justificación razonable y objetiva, a un compañero permanente del mismo sexo a recibir prestaciones que sí estaban permitidas en el caso de compañeros permanentes heterosexuales. Afirmó que el accionante tenía derecho a que se evaluara nuevamente su solicitud a una pensión “sin una discriminación fundada en motivos de sexo u orientación sexual.”[27] En el 2008, este precedente fue reiterado nuevamente por el Comité en el caso X Vs. Colombia.
Esta cuestión también ha sido directamente abordada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Duque Vs. Colombia. En tal oportunidad, la Corte declaró la responsabilidad internacional del Estado por la violación al derecho a la igualdad y no discriminación contenido “en el artículo 24 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del señor Ángel Duque toda vez que no se le permitió́ acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia establecida en la normatividad interna colombiana.”[28] Asimismo, la Corte afirmó que “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación.”[29]
También, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se manifestó frente a este asunto en la Opinión Consultiva 24/17. Allí, esta Corte confirmó que “deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículos 1.1 y 24), todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo.”[30]
En la región latinoamericana, este tema ha sido discutido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México en el Amparo en Revisión 485 de 2013. En este, el Tribunal se preguntó si la Ley de Seguro Social de Puebla resultaba discriminatoria al hacer “implícitamente una distinción con base en la preferencia sexual de las personas que se tradu[cía] en la exclusión arbitraria de las parejas homosexuales del acceso al seguro de enfermedades y maternidad cuando uno de ellos es derechohabiente y pretende que su pareja ingrese como beneficiario.” Afirmando que la orientación sexual es una categoría sospechosa de discriminación, y por ende aplicando un escrutinio estricto a la medida legislativa, el Tribunal concedió el amparo al accionante y declaró la medida inconstitucional.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de Argentina en la Sentencia P., A. c/ ANSeS s/ pensiones, concedió la pensión de sobrevivientes a P. quien había convivido con su compañero permanente por más de cuarenta años antes de que este último falleciera. En tal fallo la Corte argumentó que si bien los hombres no constituía una “convivencia pública en aparente matrimonio” según los términos de la ley argentina 24.421, esto no impedía la concesión del beneficio pensional. Lo anterior, dado que “la naturaleza “sustitutiva” de determinadas prestaciones de la seguridad social como la aquí en disputa…debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre sí para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extinción, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la supérstite una afectación económica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la pérdida de los ingresos provenientes del causante.”[31]
Este derecho también ha sido garantizado ampliamente por la Corte Constitucional colombiana, la cual, por ejemplo en el caso C-238 de 2012, concedió a las y los compañeros permanentes del mismo sexo el derecho a recoger la herencia de la persona con quien conformó una familia. Conjuntamente, otros derechos patrimoniales derivados del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo, como es el caso de la seguridad social, han sido considerados extensivamente por la Corte Constitucional Colombiana, la cual ha garantizado la pensión de sobrevivientes para las parejas del mismo sexo.[32]
Para terminar este sub-acapite vale agregar que dos literales del Principio 24 de los Principios de Yogyakarta, se refieren explícitamente a este asunto. Por un lado el 24.E determina que los Estados: “[a]doptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que en aquellos Estados que reconocen los matrimonios o las uniones registradas entre personas de un mismo sexo, cualquier derecho, privilegio, obligación o beneficio que se otorga a personas de sexo diferente que están casadas o han registrado su unión esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo casadas o que han registrado su unión;” Además, el literal 24.F establece que los Estados también “[a]doptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que cualquier obligación, derecho, privilegio o beneficio que se otorga a parejas de sexo diferentes que no están casadas esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo que no están casadas;”
Las discusiones jurídicas que surgen en torno a los derechos de las familias diversas en relación con sus hijos e hijas, necesariamente están relacionadas con el estándar, ya mencionado, de igualdad y no discriminación. Así las cosas, cualquier derecho otorgado a las familias en el Sistema Universal o en Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es igualmente aplicable a todos los miembros de las familias diversas.
Aunado a lo anterior, de acuerdo con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Sin duda, las discusiones jurídicas en torno a la adopción, la filiación y la custodia conciernen a niños y niñas, razón por la cual antes de ahondar en los estándares jurídicos sobre cada uno de estos asuntos, resulta relevante considerar la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la aplicación del principio de igualdad y no discriminación en relación con el principio del interés superior del niño.
Así, en el caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, la Corte consideró que “…Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño …La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.”[33]
La Corte Interamericana también se ha referido a otros argumentos a partir de los cuales se busca socavar el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas LGBT para supuestamente proteger el interés superior del menor. Por ejemplo, frente al argumento de la posible estigmatización o discriminación social que podrían enfrentar los menores por la orientación sexual o la identidad de género de sus padres, la Corte ha afirmado que:
“[s]i bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición.”[34]
Además, la Corte ha evaluado el argumento según el cual la conducta parental de padres o madres del mismo sexo generaría un impacto negativo en el bienestar del menor involucrado, supuestamente afectando el principio de interés superior del menor. Al respecto, ha afirmado que “[t]ratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso…”[35] Afirmó también en el caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile que, “[e]n efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la decisión judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un daño concreto, específico y real en el desarrollo de las niñas. Para ello es necesario que en las decisiones judiciales sobre estos temas se definan de manera específica y concreta los elementos de conexidad y causalidad entre la conducta de la madre o el padre y el supuesto impacto en el desarrollo del niño. De lo contrario, se corre el riesgo de fundamentar la decisión en un estereotipo vinculado exclusivamente a la pre-concepción, no sustentada, de que los niños criados por parejas homosexuales necesariamente tendrían dificultades para definir roles de género o sexuales.”[36]
Por último, el argumento según el cual los menores de edad tienen derecho a un “modelo de familia tradicional” tampoco ha sido aceptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues como se vio en el acápite de estándares generales sobre familias diversas, la Corte considera que el concepto de familia tradicional no tiene cabida en la Convención y por lo contrario “refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia.”[37]
Puesto de presente lo anterior, resulta procedente entrar a revisar los estándares en la región para los sub-temas particulares de adopción, filiación y custodia.
En América Latina, la adopción por parte de parejas del mismo sexo o con independencia de la orientación sexual de las o los adoptantes, es legal en Uruguay[38], Argentina[39], Brasil[40], México y Colombia. En el caso de los primeros dos países esta garantía se alcanzó por vía legal, mientras que en los últimos tres países este avance se logró por vía jurisprudencial. La jurisprudencia de México y Colombia se citará en este sub-acápite. En particular, se hará referencia a tres tipos de adopción: individual, conjunta y consentida.
Un asunto de esta naturaleza fue resuelto por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-276 de 2012. En dicho fallo la Corte tuteló los derechos de una familia diversa al ordenar la custodia definitiva de sus hijos a un padre adoptivo, luego de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) los separara argumentando que su orientación sexual amenazaba el bienestar de los niños. Al respecto la Corte sostuvo que la entidad estatal vulneró los derechos de los niños y su padre al debido proceso, a la unidad familiar y en particular de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones fueran tenidas en cuenta, considerando que sus deseos fueron completamente ignorados cuando se tomó la decisión de separarlos de su padre adoptivo y ubicarlos nuevamente en un hogar sustituto.
El estándar de igualdad y no discriminación para el acceso a la adopción conjunta de parejas del mismo sexo fue acogido por la Suprema Corte de Justicia de México en la Acción de Inconstitucionalidad 8 de 2014, oportunidad en la cual el Tribunal declaró inconstitucional una norma que prohibía absolutamente las adopciones y el compartir la patria potestad a parejas del mismo sexo. La anterior declaratoria surgió luego de la aplicación de un escrutinio estricto que no fue superado puesto que la norma analizada no perseguía una fin constitucionalmente válido, “sino que por el contrario tenía la finalidad de discriminar desde una categoría prohibida por el artículo 1º constitucional, relativo a la orientación sexual.”[41]
Aunado a esto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, retomando la Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, afirmó en la Tesis Constitucional P./J. 8/2016 (10a.), que “[l]a orientación sexual de la persona o personas no es un elemento relevante a tomar en consideración para formar o completar una familia, ni como elemento a considerar en el adoptante, ni para compartir la patria potestad en los supuestos en que ésta sea exclusiva de uno de los convivientes. Así, la prohibición para las parejas del mismo sexo de adoptar vulnera el principio constitucional de igualdad y no discriminación, pues es insostenible la interpretación de que la homosexualidad de los adoptantes implica una afectación al interés superior de los menores adoptados.”[42]
Esta cuestión también fue discutida por la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-683 de 2015. Allí, la Corte determinó que resultaba incompatible con la Constitución Política colombiana “restringir genéricamente la adopción a las parejas del mismo sexo, en tanto dicha prohibición no cuenta con una justificación constitucionalmente válida.” Afirmó la Corte que “lo que definitivamente no puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar.” Y en cuanto al argumento según el cual debe prevalecer el interés superior del niño durante el proceso de adopción, la Corte aclaró que el cumplimiento de este requisito debe evaluarse con independencia del sexo y la orientación sexual de las o los integrantes de la potencial familia adoptante.
Sobre el tema de la adopción consentida, escenario en el cual la solicitud de adopción recae en el hijo del compañero o la compañera permanente, se pronunció la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia SU-617 de 2014. En este fallo la Corte afirmó que “[c]uando una persona adopta el hijo biológico de su compañero(a) permanente, la condición de homosexual de la pareja adoptante no puede ser fundamento para resolver negativamente el respectivo trámite administrativo.”
Además, en la Sentencia C-071 de 2015, la Corte Constitucional colombiana declaró la constitucionalidad condicionada de la norma colombiana que regula la adopción consentida, bajo el entendido de que “dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.”
Para concluir el asunto de adopción, resulta importante poner de presente el Principio 24 de los Principios de Yogyakarta, el cual establece que los Estados: “A. Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una familia, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida (incluyendo la inseminación por donante), sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género;”[43]
Sobre la cuestión de filiación se pronunció la Corte Constitucional ecuatoriana, en la Sentencia N° 184/2018. En esta, revisó un caso en el cual se negó el registro del vínculo filial a una pareja de mujeres que acudió a la fertilización asistida para concebir a su hija. Al respecto, manifestó la Corte que “sobre la base de la igualdad formal de derechos y obligaciones, la unión de hecho de las señoras…posee el mismo derecho a registrar la filiación respecto a la doble maternidad de su núcleo hacia su hija así como lo tienen los núcleos heterosexuales respecto de sus hijos.”[44] Agregó que “el derecho a la igualdad y no discriminación es un elemento constitutivo del reconocimiento de las familias en sus diversos tipos, principio que permite entender que tanto núcleos homoparentales como nucleares-tradicionales poseen la misma capacidad y facultad de formar hogares con hijos…”[45]
De manera similar se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia en varios casos[46]. Por ejemplo, en la Sentencia SU-696 de 2015, la Corte tuteló los derechos a la vida digna, personalidad jurídica, nacionalidad y protección del interés superior del menor, de dos menores de edad a quienes se les negó reiteradamente la inscripción en el registro civil de nacimiento con los apellidos de sus dos padres, pese que existía un documento extranjero equivalente que reconocía la relación filial de los menores con sus padres. La Corte ordenó la inscripción inmediata de los menores con los dos apellidos, y además, ordenó a la Registraduría Nacional a implementar “un nuevo formato de Registro Civil de Nacimiento en el que claramente se señale que en las casillas destinadas a identificar al “padre” y “madre” del menor de edad es admisible incorporar el nombre de dos hombres o dos mujeres, en el orden que voluntariamente señale la pareja para efectos de los apellidos legales de su hijo, si los mismos cumplen con los requisitos generales de ley para ser reconocidos como los padres o madres del niño.”
Frente al tema custodia de padres o madres LGBT, existen estándares favorables y robustos a nivel regional, dado que este fue el asunto principal discutido por la Corte Interamericana en el caso, ya ampliamente citado, Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. En este caso la Corte Interamericana declaró responsable al Estado de Chile por haber vulnerado los derechos a la igualdad y no discriminación, interés superior del niño, vida privada, y protección judicial y garantías judiciales, al discriminar e interferir injustificadamente en la vida privada y familiar de Karen Atala y sus hijas M.V. y R., a través del proceso judicial que, considerando la orientación sexual de la madre, culminó en el retiro de la custodia de sus hijas.
En este fallo insignia, la Corte Interamericana estableció que “…El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.”[47]
Los estándares respecto a la aplicación del principio de igualdad y no discriminación en relación con el principio del interés superior del niño, mencionados arriba, fueron los que aplicó la Corte al caso en concreto. Así, afirmó que “la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.”[48]
Agregó también la Corte que intervenir en la relación de los padres o las madres con sus hijas o hijos, utilizando como fundamento la orientación sexual de los primeros consiste “…bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho [a la privacidad], pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas.”[49] Para esto “deben estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática.”[50]
EN RESUMEN:● Todas las personas tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de orientación sexual o identidad de género, a formar una familia que goza del derecho a la privacidad, esto es a vivir sin interferencias arbitrarias en el ámbito familiar. ● El derecho internacional de los derechos humanos no protege un concepto tradicional de familia, sino más bien un concepto amplio de familias diversas, que incluye a aquellas integradas por personas LGBT. ● Todas las personas tienen derecho, sin discriminación alguna por su orientación sexual o identidad de género, a formalizar su relación a través de las figuras jurídicas de la unión de hecho o el matrimonio. ● Las parejas del mismo sexo, tienen derecho a acceder a todos los derechos que se derivan de las uniones de hecho o los matrimonios, en condiciones de igualdad con las parejas de sexos diferentes. ● Todos los derechos otorgados a las familias en el derecho internacional de los derechos humanos son plenamente aplicables a los miembros de las familias diversas. ● El principio del interés superior del niño bajo ninguna circunstancia puede ser utilizado para socavar el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas LGBT. ● Está prohibida la discriminación en razón de la orientación sexual o la identidad de género para la toma de decisiones sobre adopción, ya sea individual, conjunta o consentida. Las autoridades estatales no pueden considerar la orientación sexual y la identidad de género de las o los peticionarios en los procesos de adopción. ● Está prohibida la discriminación en razón de la orientación sexual o la identidad de género en el marco de la realización de trámites de filiación. Las autoridades estatales tienen la obligación de garantizar el reconocimiento de la relaciones filiales en las familias diversas. ● Está prohibida la discriminación en razón de la orientación sexual o la identidad de género para la toma de decisiones sobre custodia de menores de edad. Así, no es posible que el o la Juez de turno consideré la orientación sexual o la identidad de género del padre o la madre del menor para decidir en un caso de custodia. |
[1] Ver por ejemplo, Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 21, párr 13; Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19, párr 2; Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 16, párr 5
[2] Naciones Unidas, Comité de Derechos del Niño, Observación General Nº 7, (2005), párr. 19
[3] Ana Elena Badilla, El derecho a la constitución y la protección de la familia en la normativa y la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, (2009), p. 3
[4]Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, (2012), párr. 142
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, (2012), párr. 142
[6] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Amparo en Revisión 581 de 2012, p.37
[7] Corte Constitucional de Ecuador, Caso Nº 11-18-CN-19, párr 51
[8] Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Resolución No 12783 – 2018, p. 13
[9] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 577 de 2011
[10] Principios de Yogyakarta (2007), Principio 24
[11]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas, (2018) párr 235
[12] Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Caso P., A. c/ ANSeS s/ pensiones (2011)
[13] Supremo Tribunal de Brasil, ADI 4277/DF (2011) y ADPF 132/RJ (2011).
[14] Corte Constitucional Colombiana, Sentencias C-507 de 1999, C-075 de 2007, T-1241 de 2008, C-798 de 2008, T-717 de 2011, T-319 de 2017
[15] Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Resolución Nº 12783 – 2018
[16] Al respecto ver la ley Ley 26.618 de Matrimonio Civil (2010)
[17] Al respecto ver la Ley Nº 19.075 de 2013
[18] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, Amparo en Revisión 581/2012, Amparo en Revisión 152/2013, Amparo en Revisión 567/2012, Amparo en Revisión 457/2012, Amparo en Revisión 615 de 2013, Amparo en Revisión 263/2014, Amparo en Revisión 122/2014, Tesis Jurisprudencial 1a./J. 43/2015 (10a), Tesis Jurisprudencial 1a./J. 46/2015 (10a), Amparo en Revisión 28/2015 y Amparo en Revisión 704 de 2014
[19] Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Resolución No 12782 – 2018
[20] Corte Constitucional de Ecuador, Sentencias 10-18-CN/19 y 11-18-CN/19
[21] Consejo Nacional de Justicia de Brasil, Resolución No. 175 de 2013
[22] Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-577 de 2011 y SU-214 de 2016.
[23] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Amparo en Revisión 581 de 2012, p. 39
[24] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, párr 228.
[25] Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia 10-18-CN-19, Párr 91
[26] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-214 de 2016
[27] Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Caso Young Vs. Australia, Comunicación N° 941/2000, párr. 12
[28] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Duque Vs. Colombia. Sentencia de 26 de febrero de 2016, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, (2016), párr 138
[29] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Duque Vs. Colombia. Sentencia de 26 de febrero de 2016, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, (2016), párr 91
[30] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, párr. 199
[31] Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, P., A. c/ ANSeS s/ pensiones (2011), p. 4.
[32]Corte Constitucional de Colombia, Sentencias T-618 de 2000, T-999 de 2000, T-1426 de 2000, SU-623 de 2001, C-098 de 2006, C-1043 de 2006, T-856 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-357 de 2013, T-716 de 2011, T-151 de 2014, T-935 de 2014, T-327 de 2014 y T-823 de 2014
[33] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 111.
[34] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 119
[35] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 124 y 125
[36] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 125
[37] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 145
[38] Al respecto ver la Ley Nº 18.590
[39] Este derecho surgió para las parejas del mismo sexo en Argentina, con la Ley 26.618 de Matrimonio Civil (2010), según la cual los derechos (como la adopción) y obligaciones que surgen de la unión marital aplican para todas las uniones, sin importar su orientación sexual o composición.
[40] Con la legalización del matrimonio igualitario en Brasil, en el año 2013, las parejas del mismo sexo pueden acceder a los mismos derechos que las pareja heterosexuales, incluyendo el derecho a adoptar.
[41] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, párr 94
[42] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Tesis Aislada Constitucional P. XII/2016 (10a.)
[43] Principios de Yogyakarta (2007), Principio 24, p.29
[44] Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia 184 de 2018, p. 73
[45] Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia 184 de 2018, p. 90
[46] Al respecto ver también Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-196 de 2016.
[47] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 110.
[48] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 109
[49] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 169
[50] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 164
Este acápite iniciará con un recuento de los estándares de derechos humanos que son aplicables en general al asunto de niños, niñas y adolescentes LGBTI. Luego se profundizará en tres sub-temas puntuales, a saber: (i) el acoso y la discriminación en entornos escolares; (ii) la discriminación por identidad de género; y (iii) niños, niñas y adolescentes intersex. De entrada cabe mencionar que para la sección de derecho comparado en estos últimos tres sub-temas, únicamente fue posible identificar sentencias sobre la materia proferidas por la Corte Constitucional colombiana.
Si bien en el acápite anterior se hizo alusión a la importancia de considerar el interés superior del niño en relación con el principio de igualdad y no discriminación para dirimir asuntos sobre familias diversas, esta sección retomará el tema del interés superior del niño, en relación con niñas, niños y adolescentes LGBT.
En el Sistema Universal de Derechos Humanos, el derecho a la especial protección de los niños, niñas y adolescentes está consagrado en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Conjuntamente, el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra que “[s]e deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.”
Aunado a esto, las niñas, niños y adolescentes se encuentran especialmente protegidos por la Convención sobre los Derechos del Niño. El artículo 2 de esta Convención, consagra el derecho a la igualdad y no discriminación aplicable a los niños, niñas y adolescentes[1].
El Comité de los Derechos del Niño, sirviendo como interpreté de esta Convención, en la Observación General Nº 14, “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, determinó que para evaluar el interés superior del niño, uno de los elementos que ha de tenerse en cuenta es “la identidad del niño”. Al respecto estableció que “[l]os niños no son un grupo homogéneo, por lo que debe tenerse en cuenta la diversidad al evaluar su interés superior. La identidad del niño abarca características como el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la identidad cultural y la personalidad. Aunque los niños y los jóvenes comparten las necesidades universales básicas, la expresión de esas necesidades depende de una amplia gama de aspectos personales, físicos, sociales y culturales, incluida la evolución de sus facultades. El derecho del niño a preservar su identidad está garantizado por la Convención (art. 8) y debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar el interés superior del niño.”[2]
Aunado a lo anterior, en la Observación General Nº 15, el mismo Comité determinó que “[e]n el artículo 2 de la Convención figuran diversos motivos con respecto a los cuales está prohibido discriminar, en particular la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otro tipo, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Al respecto cabe mencionar también la orientación sexual, la identidad de género y el estado de salud, en particular el VIH/SIDA y la salud mental.”
En el documento, Eliminando la Discriminación contra los Niños y los Padres Basada en la Orientación Sexual y/o la Identidad de Género, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (“UNICEF” por sus siglas en inglés), afirmó que “todos los niños y niñas, irrespectivamente de su orientación sexual e identidad de género real o percibida, tienen el derecho a una niñez segura y saludable que esté libre de discriminación. El mismo principio aplica a todos los niños y niñas irrespectivamente de la orientación sexual o la identidad de género de sus padres.”[3]
A nivel regional, esta especial protección se encuentra consagrada en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en múltiples casos que las violaciones a derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes son señaladamente graves.[4] Por ejemplo, en el Caso de Las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, el Tribunal señaló que “revisten especial gravedad los casos en que las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad.”[5]
Asimismo, en el caso Ramírez Escobar y Otros Vs. Guatemala, la Corte Interamericana precisó que “[e]n toda situación que involucre a niñas y niños se deben aplicar y respetar, de forma transversal, cuatro principios rectores, a saber: i) la no discriminación; ii) el interés superior del niño; iii) el derecho a ser oído y participar[6], y iv) el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo.”[7]
En el informe Violencia Contra Personas LGBTI, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se refirió específicamente a la protección de niños, niñas y adolescentes LGBTI y afirmó que “[l]os Estados tienen la obligación de respetar y garantizar el derecho establecido en el artículo 19 con respecto a niños y niñas, sin discriminación sobre la base de su orientación sexual e identidad de género, de conformidad con el artículo 1.1 de dicho tratado.”[8]
Además, la Comisión agregó que:
“para determinar las obligaciones de los Estados con respecto a niños y niñas [LGBTI], la Convención Americana debe ser interpretada a la luz de las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y otras declaraciones de la ONU sobre el tema, así como las decisiones del Comité sobre los Derechos del Niño. Este último ha indicado que cualquier interpretación sobre el principio del “interés superior del niño” debe ser compatible con la Convención de los Derechos del Niño, incluyendo la obligación de proteger a niños y niñas de todas las formas de violencia. El principio del interés superior del niño implica que el desarrollo de niños y niñas y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida de niños y niñas”[9]
Por su parte, los Principios de Yogyakarta mencionan múltiples veces a los niños, niñas y adolescentes,[10] algunas referencias a las cuales se hará alusión en los sub-temas que serán discutidos enseguida. Por ejemplo, el literal C del Principio 24 sobre el derecho a formar una familia, determina que los Estados “[a]doptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que en todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños que sean tomadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial sea el interés superior del niño o la niña y que la orientación sexual o identidad de género del niño o la niña o la de cualquier miembro de la familia u otra persona no sea considerada incompatible con ese interés superior.”
Además, el mismo Principio 24 establece que “[e]n todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños [los Estados] velarán por que un niño o niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio pueda ejercer el derecho de expresar sus opiniones con libertad y que estas sean debidamente tenidas en cuenta en función de la edad y madurez del niño o la niña;”
Es de amplio conocimiento que las niñas, niños y adolescentes LGBT frecuentemente enfrentan situaciones alarmantes de acoso escolar. En una Declaración Conjunta emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de los Derechos del Niño y las Naciones Unidas, se reconoció la gravedad de este problema al afirmar que “[n]iños y niñas LGBT sufren de acoso escolar a manos de sus compañeros o compañeras, y maestros o maestras lo cual conlleva a la deserción escolar. Incluso a algunos se les niega el ingreso escolar, o son expulsados y expulsadas de sus escuelas debido a su orientación sexual o identidad de género real o percibida.”[11]
Reconociendo la especial situación de vulnerabilidad a la que se enfrentan, resulta fundamental revisar los estándares de derechos que se han acogido en la región respecto a este tema.
La UNESCO, en el documento Respuestas del Sector Educativo Hacia el Bullying Homofóbico afirmó que el acoso escolar a personas LGBTI “es una amenaza al derecho universal a la educación…[y] debilita las tres dimensiones de un enfoque de la educación basada en los derecho humanos, es decir, educación con acceso, calidad y respeto en el ambiente de aprendizaje.”[12]
Refiriéndose a la especial protección que merecen los niños en esta situación de vulnerabilidad del acoso escolar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aseveró que:
“El acoso o matoneo escolar (bullying) es un tipo específico de violencia que tiene lugar en los entornos educativos. Un análisis realizado por UNESCO en el año 2012 indicó que el acoso escolar se caracteriza por un conjunto de características específicas, a saber, la intención del perpetrador de causar daño o temor; la naturaleza sistemática de la violencia; su repetición en el tiempo; el desequilibrio de poder entre la víctima y el acosador; y el daño resultante. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha expresado su preocupación en relación con la discriminación contra personas LGBT en el sistema educativo, y en el año 2011 el Secretario General de la ONU afirmó que el acoso escolar en razón de la orientación sexual o la identidad de género constituye una grave violación de derechos humanos.”[13]
En particular, la Comisión declaró que “el acoso escolar puede entorpecer severamente numerosos derechos, como el derecho a la educación, el derecho a la libertad de expresión, y los derechos a la igualdad y no discriminación.”[14]
La CIDH también recomendó a los Estados, entre otras cosas a “[a]doptar medidas para prevenir, investigar y sancionar efectivamente el matoneo y acoso escolar y la violencia en el contexto educativo, incluyendo cuando está motivada por la orientación sexual, identidad de género, y la diversidad corporal, ya sea cometido por otros estudiantes, profesores, directivos y demás personal de la institución.”[15]
Frente al alcance de obligaciones del Estado en relación con la protección de los niños, niñas y adolescentes de todo tipo de violencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17/02 afirmó que “los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, bajo los artículos 19 (Derechos del Niño) y 17 (Protección a la Familia), en combinación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales.”[16]
Como se mencionó, a nivel nacional, este asunto ha sido abordado por la Corte Constitucional de Colombia.
En la Sentencia T-478 de 2015, esta Corte tuteló los derechos fundamentales a la “intimidad, buen nombre, igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la educación y prevalencia de los derechos de los menores de edad” a una accionante y a su hijo fallecido, quien se suicidó por las actuaciones de acoso escolar y discriminación a las que fue sometido en su colegio.
En esta sentencia, la Corte sentó un precedente según el cual:
“[u]no de los ámbitos más importantes para la protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad es el respeto absoluto por la expresión de la identidad de género o la orientación sexual. En el ámbito escolar, esta protección debe ser aún más estricta pues los menores de edad tienen el derecho de ser formados en espacios democráticos y plurales. Así, la prohibición de diseminación por razón de género o de orientación sexual es absoluta y ningún tercero, ya sean otros estudiantes o las autoridades del colegio, pueden perseguir o amedrentar a los estudiantes que deciden asumir voluntariamente una opción sexual diversa. Cualquier actitud en ese sentido…constituye un trato de hostigamiento que debe ser reprochado y a toda costa prevenido.”
La Corte Constitucional de Colombia también ha resuelto múltiples casos de discriminación en entornos escolares, en los que las y los estudiantes han sido sancionados por manifestaciones relacionadas con su orientación sexual y/o identidad de género.[17] Así, por ejemplo, en la Sentencia T-562 de 2013, la Corte conoció el caso de una niña transexual que fue sancionada por el colegio al que pertenecía, por llevar el uniforme femenino de la institución. En tal oportunidad, la Corte protegió los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de la estudiante y afirmó que “los establecimientos educativos no están autorizados, en ningún caso, a imponer patrones estéticos o de conducta. Esto se debe a que la tolerancia y el respeto por la diferencia rigen el proceso de enseñanza y aprendizaje en un modelo de Estado Social de Derecho que optó por la defensa de la pluralidad y del multiculturalismo.”
Cabe agregar que el literal C del Principio 16 de Yogyakarta, establece que los Estados “[g]arantizarán que la educación esté encaminada a inculcar respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como por la madre, el padre y familiares de cada niña y niño, por su propia identidad cultural, su idioma y sus valores, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia e igualdad entre los sexos, teniendo en cuenta y respetando las diversas orientaciones sexuales e identidades de género;”
Como se ha reiterado a través de este documento, la discriminación por identidad de género está proscrita por el Sistema Universal y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Así, los estándares al respecto que se han mencionado hasta ahora, son absolutamente aplicables al caso de las niñas, niños y adolescentes trans. Sin embargo resulta esencial revisar qué más se ha dicho sobre esta prohibición de discriminación cuando se trata de esta población especialmente protegida.
El Comité de los Derechos del Niño, dispuso en su Observación General Nº 13 que “los Estados parte deben combatir la discriminación contra los grupos de niños vulnerables o marginados incluyendo entre ellos los que son (…) transgénero.”
Además, el mismo Comité en la Observación General Nº 12 afirmó que “ [n]o existe un límite de edad para que los menores de 18 años manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los afectan, aún más, el Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para restringir su derecho a ser escuchados.” Este derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados resulta especialmente importante cuando se trata de casos relacionado con su propia identidad de género.[18]
Ahora, teniendo en cuenta que en los últimos años, la Corte Constitucional colombiana ha resuelto varios casos sobre este tema, es relevante considerar los estándares establecidos por este Tribunal.
Por ejemplo, la Corte colombiana ha fallado acerca de los derechos de las niñas, niños y adolescentes trans que han solicitado cambios en el registro civil de nacimiento.[19]Así, en el caso T-675 de 2017, este Tribunal conoció de un caso en el que una madre, en representación de su hija, solicitó modificar el componente de sexo del registro civil de nacimiento esta. La Corte protegió los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida digna, a la personalidad jurídica y a la identidad de género de la menor en cuestión. Y ordenó que se permitiera realizar el trámite de corrección en el registro civil solicitado. Al desarrollar su razonamiento la Corte enfatizó que “que los menores de edad trans deben tener la misma protección en sus derechos fundamentales que el resto de niños y adolescentes, en aras de verdaderamente garantizarles la oportunidad de construir su identidad a partir de la corrección del componente “sexo” en sus documentos legales, pues se entiende que estos menores pueden tener las mismas competencias y capacidades personales para construir una identidad de forma autónoma…”
Las violaciones a los derechos de las niñas, niños y adolescentes intersex están íntimamente relacionadas con las violaciones al derecho a la salud, dado que frecuentemente se presentan casos en los cuales los y las niñas son sometidas a intervenciones y tratamientos médicos sin su consentimiento.[20]
El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establece en su artículo 12 que “[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”
Asimismo, el Protocolo Adicional de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en materia DESC (Protocolo de San Salvador) contempla el derecho a la salud en su artículo 10.[21]
En el 2015, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y otros expertos internacionales emitieron un comunicado conjunto en el cual afirmaron que los Estados deben prohibir las intervenciones[22] y los tratamientos a los que son sometidos los niños, niñas y jóvenes intersex,[23] sin su consentimiento libre e informado.[24] Afirmaron que “estas intervenciones pueden ocasionarles un grave sufrimiento físico y psicológico a largo plazo, afectando así sus derechos a la integridad física, la salud, la vida privada y la autonomía, y podrían constituir una forma de tortura o maltrato.”[25]
En su informe, Violencia Contra las Personas LGBT, la CIDH recomendó que “las clasificaciones médicas que patologizan a todas las personas intersex o todas las variaciones de las características sexuales sean revisadas y modificadas respectivamente con el fin de asegurar que las personas intersex gocen efectivamente del derecho al nivel más alto posible de salud y otros derechos humanos.”[26]
En el mismo informe, esta Comisión realizó varias recomendaciones sobre la situación de niños y niñas intersex en la región. Así, afirmó que los Estados Parte deben:
“a. Prohibir toda intervención médica innecesaria en niños y niñas intersex que se realice sin su consentimiento libre, previo e informado. Las cirugías que no sean necesarias medicamente en niños y niñas intersex deben ser postergadas hasta que la persona intersex pueda proporcionar su consentimiento pleno, de manera libre, previa e informada. La decisión de no someterse a procedimientos médicos debe ser respetada. La falta de intervención no debe obstaculizar o retrasar el registro del nacimiento por parte de las autoridades estatales relevantes.”[27] y “b. Incorporar salvaguardas específicas para niños y niñas intersex en los instrumentos legales y los protocolos médicos dirigidas a proteger y garantizar el derecho al consentimiento informado, particularmente en el contexto de cirugías e intervenciones médicas innecesarias.”[28]
El asunto de las intervenciones quirúrgicas a niños, niñas y adolescentes intersex ha sido abordado extensivamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.[29] Por ejemplo, en la Sentencia T-912 del 2008, la Corte consideró una tutela interpuesta por el padre de un menor intersex, quien pretendía sustituir el consentimiento de su hijo de cinco años para que se le practicara una cirugía de “asignación sexual y modelación genital”. La Corte encontró que al tratarse de un menor de edad que había “sobrepasado el umbral de los cinco años” no era legítimo el consentimiento sustituto de los padres y se debía esperar a que el menor adquiriera la madurez suficiente para adoptar por sí mismo la decisión[30].
En la Sentencia T-622 de 2014, la Corte colombiana consideró el caso de un menor de edad intersex a quien le fue negada una cirugía de reasignación de sexo que este mismo solicitó. En tal oportunidad, el Tribunal amparó los derechos fundamentales a la identidad sexual, vida digna y salud del menor, y ordenó que se prestara la atención médica apropiada, incluyendo un asesoría adecuada para la toma de la decisión acerca de la cirugía, y si así lo decidiera el menor luego de recibir el acompañamiento, ordenó la realización del procedimiento quirúrgico. En esta sentencia, la Corte resaltó la importancia de que son los niños y niñas intersex quienes deben decidir a través de su consentimiento libre e informado, si desean o no someterse a una cirugía.
En sentido similar se pronunció nuevamente la Corte colombiana en la Sentencia T-447 de 2019, caso en la cual un menor de edad tomó la decisión de identificarse como hombre y solicitó el cambio de su nombre y sexo en sus documentos oficiales. Si bien este caso es complejo pues se refiere a la protección del derecho a la identidad de género de los menores de edad, en el contexto fáctico de un niño intersex, el caso es importante en tanto amparó los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la personalidad jurídica, la definición de la identidad y el libre desarrollo de la personalidad del menor, reconociendo que la identidad de género es “un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el respeto de la identidad de los menores de edad prohíbe la exigencia de pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada por los sujetos.”[31]
Por último, vale la pena poner de presente el Principio 18.B de los Principios de Yogyakarta, establece que los Estados “[a]doptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que el cuerpo de ningún criatura sea alterado irreversiblemente por medio de procedimientos médicos que procuren imponerle una identidad de género sin su consentimiento pleno, libre e informado, de acuerdo a su edad y madurez y guiándose por el principio de que en todas las acciones concernientes a niñas y niños se tendrá como principal consideración su interés superior;”
EN RESUMEN:● Los niños, niñas y adolescentes LGBTI son sujetos de especial protección en el derecho internacional de los derechos humanos. El principio de igualdad y no discriminación les es plenamente aplicable. ● El principio del interés superior del menor, debe ser una consideración primordial en todas las decisiones que conciernen a menores de edad y jamás debe ser considerado incompatible con la orientación sexual o la identidad de género del niño, niña o adolescente, o de cualquier miembro de su familia. ● El acoso y la discriminación a la que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes LGBT en los entornos escolares, es un tipo de violencia que amenaza múltiples derechos de esta población, por lo que los Estados deben realizar esfuerzos para garantizar un ambiente de tolerancia y respeto por la diversidad en estos ambientes. ● Está absolutamente prohibido cualquier acto de discriminación hacia niños, niñas y adolescentes, en razón de la identidad de identidad de género. Los menores de edad trans tiene derecho a gozar de todos los derechos humanos. ● Está prohibido cualquier acto de discriminación en contra de los menores de edad intersex. Los menores intersex tienen derecho a gozar del más alto nivel de salud física y mental posible. Así, las intervenciones y tratamientos médicos realizados sin su consentimiento están prohibidas. |
[1] Artículo 2.1 “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.”
Artículo 2.2 “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”
[2] Naciones Unidas, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº14, (2013), párr 55
[3] United Nations Children’s Fund, UNICEF, Eliminating Discrimination Against Children and Parents Based on Gender Identity, Position Paper, (2014) p.1 (Traducción propia)
[4] Ver por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia del 19 de noviembre de 1999. párr. 146; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004. párr. 162; y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia del 18 de septiembre de 2003, párr. 133.
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia del 8 de septiembre de 2005. párr. 134. y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y Otras vs. México. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. párr. 408
[6] En el caso Ramírez Vs. Escobar la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que: “[n]o es posible una aplicación correcta del interés superior del niño sin respetar su derecho a ser oído, el cual abarca el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ramírez Escobar y Otros Vs. Guatemala. Sentencia del 9 de marzo de 2018, párr 171.
[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ramírez Escobar y Otros Vs. Guatemala. Sentencia del 9 de marzo de 2018, párr 152.
[8] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr.302
[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr 304
[10] Ver Principios de Yogyakarta (2007), Principio 13.B (Derecho a la seguridad social); Principio 15.D (Derecho a una vivienda adecuada); Principio 16.C (Derecho a la educación), Principio 18.B y 18.C (Protección Contra Abusos Médicos) y Principio 24.B y 24C (Derecho a la familia).
[11] Comunicado de Prensa No. 049/15, Declaración conjunta en conmemoración del Día Internacional contra la Homofobia, Transfobia y Bifobia 2015, entre la CIDH y otros organismos internacionales y regionales, “Ante discriminación y vulneración de sus derechos, jóvenes LGBT e intersex necesitan reconocimiento y protección,” 17 de mayo de 2015.
[12] Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (“UNESCO”), Respuestas del Sector Educativo Hacia el Bullying Homofóbico, (2013), p. 26
[13] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr 316
[14] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr 324
[15]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), pág. 301
[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr 87
[17] Ver por ejemplo, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-101 de 1998; Sentencia T-435 de 2002, y Sentencia T-565 de 2013
[18] En el caso Ramirez Escobar y Otros Vs. Guatemala, la Corte Interamericana se pronunció sobre el derecho a las niñas y los niños a ser oídos particularmente en el marco de un proceso judicial o administrativo. Allí, afirmó la Corte que “las niñas y niños ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. El derecho a ser oído además presupone que la niña o niño sea informado adecuadamente sobre sus derechos, las razones y consecuencias del proceso que se está llevando a cabo, así como que esta información sea comunicada de acuerdo a su edad y madurez.” Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ramírez Escobar y Otros Vs. Guatemala. Sentencia del 9 de marzo de 2018, párr 172
[19] Al respecto ver también Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-498 de 2017
[20] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido a este tema en su reporte Violencia Contra las Personas LGBT, oportunidad en la cual sostuvo que “las violaciones de derechos humanos específicas que comúnmente sufren las personas intersex incluyen: cirugías irreversibles de asignación de sexo y de “normalización” de genitales; esterilización involuntaria; sometimiento excesivo a exámenes médicos, fotografías y exposición de los genitales; falta de acceso a información médica e historias clínicas; retardos en el registro de nacimiento; negación de servicios o seguros de salud, entre otras.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr. 182
[21] “Artículo 10. Derecho a la Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.”
[22]“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido informada que los niños, niñas y adolescentes intersex, frecuentemente son víctimas de cirugías de “normalización” de los genitales, las cual además de ser en muchas ocasiones realizadas sin el consentimiento de los menores o de sus padres, generan enormes traumas, dolor crónico, insensibilidad genital, esterilización y capacidad reducida o pérdida de la capacidad de sentir placer sexual.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Audiencia sobre la situación de derechos humanos de las personas intersex en América, 147º período ordinario de sesiones, 15 de marzo de 2013
[23]De acuerdo con el Comité Jurídico Interamericano, En la doctrina se ha definido la intersexualidad como “todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al estándar de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente. Comité Jurídico Interamericano. Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos términos y estándares relevantes, (2012)
[24] Refiriéndose puntualmente a la esterilización forzada, la Comisión enfatizó que “que la esterilización forzada e involuntaria de las personas intersex representa una grave violación de derechos humanos. La esterilización involuntaria puede tener serias implicaciones en la integridad física y psicológica, el derecho a la autonomía reproductiva y el derecho a la autodeterminación de las personas intersex.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr 192
[25]Comunicado Conjunto en el Día Internacional contra la Homofobia, la Bifobia y Transfobia emitido por la CIDH, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU, un grupo de expertos y expertas de las Naciones Unidas, la Relatora Especial de Derechos de Defensores y Defensoras de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa. “Ante discriminación y vulneración de sus derechos, jóvenes LGBT e intersex necesitan reconocimiento y protección”. 17 de mayo de 2015.
[26]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr 192
[27] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), p. 300
[28] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), p. 300
[29] Ver por ejemplo, Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-447 de 1995; Sentencia T-551 de 1999, Sentencia SU-337 de 1999; Sentencia T-1390 de 2000; Sentencia T-1025 de 2002, Sentencia T-1021 de 2003, Sentencia T-912 de 2008, Sentencia T-450A-13 y Sentencia T-622 de 2014.
[30] Según la Sentencia T-1021 de 2003 de la Corte Constitucional colombiana, hay tres criterios que “son adecuados para efectuar la labor de ponderación entre el principio de autonomía y el de beneficencia respecto al consentimiento sustituto de los padres. Estos son: “(i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii) la edad del paciente”.
[31] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-447 de 2019, párr 106
Para cubrir adecuadamente el amplio asunto de violencia contra personas LGBT, este apartado se dividirá en cuatro. Primero, se hará alusión a la prohibición general de violencia contra personas LGBT. Luego se ahondará concretamente en los estándares sobre el tema de violencia contra personas LGBT en centros de reclusión estatal, la cuestión de violencia sexual contra personas LGBT, y finalmente se profundizará en los estándares relacionados con la prohibición de tortura de personas LGBT. A lo largo de este acápite se considerarán los estándares aplicables a los casos de violencia perpetrada por particulares y los casos perpetrados por agentes estatales.
Lo primero es reiterar nuevamente que de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación, ampliamente citado en este documento, las personas LGBT gozan de todos los derechos humanos.
Así, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagra el derecho a la vida, a la seguridad y a la libertad de todas las personas, es plenamente aplicable a las personas LGBT.[1] Además, esta protección de los derechos a la vida, la libertad y la seguridad personal, también está contemplada en los Principios de Yogyakarta, cuatro, cinco y nueve respectivamente.[2]
Cuando se trata de violencia contra las personas LGBT, surgen múltiples obligaciones para los Estados, que en este acápite se dividirán en cinco, a saber: (i) proteger, (ii) prevenir e (iii) investigar, sancionar y reparar. Además, (iv) los Estados tienen el deber de considerar la relación entre el prejuicio o la discriminación y la violencia perpetrada contra personas LGBT y (v) como se verá, estas obligaciones cobran aún más relevancia cuando los victimarios son agentes estatales.
El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General Nº 6 sobre el derecho a la vida, confirmó que “[l]a obligación del Estado de proteger la vida le exige actuar con la diligencia debida para prevenir, sancionar y reparar la privación de vida a manos de partes del sector privado, incluso en circunstancias en que la víctima ha sido elegida con fundamento en su orientación sexual e identidad de género. El derecho internacional obliga a los Estados a prevenir las ejecuciones extrajudiciales, investigar estos asesinatos cuando se cometen y hacer comparecer ante la justicia a los responsables.”[3]
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ha afirmado que entre las obligaciones básica legales que tienen los Estados respecto a la protección de los derechos humanos de las personas LGBT, está “[p]roteger a las personas contra la violencia homofóbica y transfóbica.[4]
ACNUDH ha hecho referencia puntualmente al riesgo especial que tienen las personas LGBT a ser víctimas de violencia selectiva a manos de agentes privados.[5] Al respecto ha dicho que “estos ataques constituyen una forma de violencia basada en el género motivada por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas sobre género.”[6]
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha prestado especial atención al asunto de violencia contra las personas LGBT.[7] Tal vez el esfuerzo más importante en este tema ha sido el de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien produjo el informe temático del 2015, Violencia Contra Personas LGBT,[8] oportunidad en la cual consideró que “la discriminación histórica contra las personas LGBT obliga a los Estados a ser particularmente vigilantes con el fin de adoptar medidas que aseguren la interrupción de los ciclos de violencia, exclusión y estigma. Los Estados deben proteger a las personas lesbianas, gay, bisexuales y trans de la violencia que se ejerce contra éstas, a la luz del principio de no discriminación. Los Estados tienen la obligación de adoptar medidas para proteger y dar respuesta ante las formas de violencia dirigidas contra personas LGBT, como una consecuencia directa del principio de no discriminación.”[9]
Además, el deber de protección en cabeza de los Estados, está consagrado en los Principios de Yogyakarta + 10. En específico, el Principio 30 establece que “[t]odo el mundo, sin importar la orientación sexual, la identidad de género, la expresión de género o las características sexuales tiene derecho a que el Estado le proteja de violencia, discriminación o cualquier otro daño, ya sea por parte de oficiales del gobierno o cualquier otro individuo o grupo.”[10]
Como se resaltó al inicio de este acápite, además de que los Estados están obligados a proteger a las personas LGBT de la violencia por prejuicio perpetrada en su contra, estos también tienen la obligación de prevenir este tipo de actos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a este deber de prevención estatal en el caso González y Otras (“campo algodonero”) Vs. México, que si bien no concierne específicamente a personas LGBT, es plenamente aplicable a la presente discusión. Allí, afirmó que:
“los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia…”[11]
Reforzando la importancia de este deber de prevención estatal, la Comisión Interamericana ha emitido varias medidas cautelares a favor de personas LGBT en la región. Así, por ejemplo, en agosto de 2018, concedió medidas cautelares a favor de la defensora de derechos humanos Mônica Tereza Azeredo Benício, quien habría sido la compañera sentimental de la defensora de derechos humanos brasileña Marielle Franco, asesinada en marzo del 2018. En su razonamiento, la Comisión afirmó que la señora Azeredo Benício se encontraba en grave riesgo por haber denunciado el asesinato de Franco y por ende solicitó a Brasil que adoptara las medidas necesarias para proteger sus derechos a la vida e integridad personal y que encima garantizara la posibilidad de que continuara desempeñando libremente sus labores como defensora.
En sentido similar, en noviembre del 2018, la Comisión concedió medidas cautelares al diputado federal ante el Congreso Nacional de Brasil Jean Wyllys de Matos Santos, quien se encontraba en una situación de riesgo tras recibir una serie de amenazas de muerte con motivo de su orientación sexual y su labor desempeñada a favor del colectivo LGBT en el país. La Comisión solicitó a Brasil que adoptara las medidas necesarias para proteger los derechos a la vida e integridad personal de Wyllys de Matos Santos.
ACNUDH ha reiterado que “[e]l hecho de que las autoridades estatales no investiguen ni castiguen dichos actos violentos —cometidos tanto por actores estatales como no estatales— constituye un incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado para proteger el derecho de todas las personas a la vida, a la libertad y a la seguridad tal como se garantiza en el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los artículos 6 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”[12]
En el caso recién citado, González y Otras (“campo algodonero”) Vs. México, la Corte afirmó que “[d]e la obligación general de garantía de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal deriva la obligación de investigar los casos de violaciones de esos derechos; es decir, del artículo 1.1 de la Convención en conjunto con el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado.”[13]
Afirmó la Corte que “[a] la luz de ese deber [de investigar], una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales.”[14]
Haciendo referencia a los alcances del deber de investigación cuando existe violencia de género de por medio, lo cual, como se ha reiterado, es absolutamente aplicable a casos de violencia contra personas LGBT, la Corte agregó que “la investigación deberá incluir una perspectiva de género; emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia sexual, para lo cuál se deben involucrar las líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a protocolos y manuales que cumplan con los lineamientos de esta Sentencia; proveer regularmente de información a los familiares de las víctimas sobre los avances en la investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por funcionarios altamente capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género;”[15]
Aunado a lo anterior, el mismo caso la Corte recordó que “[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Esa obligación se regula por el Derecho Internacional. En sus decisiones a este respecto, la Corte se ha basado en el artículo 63.1 de la Convención Americana.”[16]
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe Violencia Contra Personas LGBT instó a los Estados “a fortalecer sus instituciones nacionales con miras a prevenir e investigar de manera efectiva los actos de violencia y violaciones de derechos humanos de personas LGBTI, llevar a los perpetradores ante la justicia y proporcionar reparaciones adecuadas y protección judicial a las víctimas.”
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se refirió ampliamente a este asunto en el Informe de Fondo del caso de violencia contra una mujer trans peruana, Azul Rojas Marín y otra. Perú, en el cual afirmó que: “[l]a Comisión ha enfatizado el vínculo entre discriminación y violencia contra las personas lesbianas, gay, bisexuales y trans (LGBT) señalando que el concepto de prejuicio por orientación sexual, identidad de género o expresión de género constituye una herramienta para la comprensión de la violencia contra las personas LGBT, ya que permite identificar el contexto social en el que se manifiesta dicha violencia.”[17]
Igualmente, la Comisión ha señalado que cuando una persona lesbiana, gay, bisexual o trans, o una persona que sea percibida como tal, es agredida o asesinada, “el Estado debe llevar a cabo una investigación encaminada a determinar si el delito fue cometido con base en la orientación sexual o la identidad de género, real o percibida, de la víctima. La determinación de si los actos de violencia contra las personas LGBT son motivados por el prejuicio, requiere de una investigación exhaustiva de las razones que motivaron la violencia, llevada a cabo en cumplimiento del deber de debida diligencia.”[18]
Aunado a esto, en el mismo informe de fondo, la Comisión señaló algunos elementos que podrían ser indicativos de un crimen por prejuicio, especialmente cuando aparecen en combinación: “i) declaraciones de la víctima o el alegado responsable de que el crimen estuvo motivado por prejuicios; ii) la brutalidad del crimen y signos de ensañamiento; e iii) insultos o comentarios realizados por el/los alegado/s responsable/s, que hacen referencia a la orientación sexual y/o identidad de género de la/s víctima/s.”[19]
En la región latinoamericana, hay tres sentencias nacionales que vale la pena rescatar pues acogen esta obligación de considerar elementos de discriminación y prejuicio para fallar sobre casos de violencia contra personas LGBT, un caso argentino, un caso chileno, y un caso colombiano.
El primer ejemplo valioso de jurisprudencia es la sentencia penal de Argentina que surgió a partir del homicidio de la activista trans Diana Sacayán. En tal oportunidad, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 4 de la Capital Federal, afirmó que “[l]as circunstancias del contexto y modo de comisión del hecho permitieron suponer, desde un comienzo, que el homicidio había estado motivado por su condición de mujer trans y por su calidad de miembro del equipo del Programa de Diversidad Sexual del INADI, impulsora de la lucha por los derechos de las personas trans, líder de la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays y Bisexuales (ILGA) y dirigente del Movimiento Antidiscriminatorio de Liberación (MAL).”[20] Así, el juez argentino condenó al perpetrador del crimen por el “delito de homicidio triplemente agravado por haber sido ejecutado mediante violencia de género, por odio a la identidad de género y con alevosía.”
Otro importante ejemplo, es del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, Chile. Esta Corte recientemente condenó a dos personas por el homicidio calificado de Marcelo Lepe. El juez imputó el delito de homicidio calificado al encontrar que los hechos habían sido motivados por la orientación sexual y la identidad de género de la víctima. Al respecto el Tribunal afirmó sobre la agravante que:
“con ella el derecho no pretende entrometerse en el fuero interno de las personas y sancionar una forma de pensar o pensamiento racista, sexista, homofóbico etc., lo que se condena es la exteriorización de tales sentimientos, ideas o pensamientos odiosos que seleccionan a la víctima sobre la base de lo que representan, negándose el desarrollo de su personalidad e impedir su derecho a la participación plena en la sociedad, enviando un mensaje a los miembros de la comunidad que comparten la característica del afectado que cualquiera de sus miembros podría ser un objetivo, enviándose un mensaje a toda la sociedad en el sentido que tales atentados obedecen a ciertas fuentes de inferioridad de las víctimas directas creando en la sociedad sentimientos de menosprecio.”[21]
El último caso relevante en este tema es la Sentencia Arnubio Triana Maecha y Otros, de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, Colombia. En esta decisión, el Tribunal falló sobre un caso de tortura, desplazamiento forzado y desaparición, que involucró, entre muchas, a personas LGBT.[22] En esta oportunidad, el Tribunal diferenció entre la violencia basada en género y la violencia basada en la orientación sexual o la identidad de género diversas, esto para “poder entender los impactos diferenciados que ha dejado el conflicto armado [colombiano] en las mujeres, las niñas, los hombres, los niños y las personas con orientaciones e identidades de género diversas.”[23]
Luego de un recuento extensivo de los derechos LGBT tanto a nivel internacional como a nivel nacional, la Sala del Tribunal Superior exhortó a la Fiscalía General de la Nación a que:
“(i) diseñe e implemente un registro nacional de víctimas del conflicto armado por violencia basada en la orientación sexual o identidad de género diversas; (ii) solicite a los despachos fiscales de Justicia Transicional incorporar el enfoque de violencia basada en la orientación sexual o identidad de género diversas en su labor de esclarecimiento de los hechos objeto de investigación; y (iii) diseñe y ejecute con los funcionarios de los despachos Fiscales de Justicia y Paz un protocolo para la atención y asesoría a víctimas LGBTI. Para ello se debe: (i) orientar la atención a víctimas de la violencia por su orientación sexual y/o identidad de género, ya sea real o percibida; (ii) identificar los casos de violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH a causa de la orientación sexual o la identidad de género de la víctima; y, (iii) promover el acceso y la participación a las víctimas LGBTI en el proceso judicial propio a la ley de Justicia y Paz.”[24]
Si bien todo lo que se ha puesto de presente hasta el momento es absolutamente aplicable a casos en los cuales los victimarios son agentes estatales, hay varios pronunciamientos sobre este asunto que vale la pena resaltar.
Por un lado, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ha afirmado que “[e]l Estado incurre en responsabilidad si sus funcionarios públicos, incluidos los de prisiones y los agentes de policía, directamente cometen o alientan estos actos, instigan o incitan a cometerlos, o consienten, son cómplices o participan en ellos de algún otro modo, así como si los funcionarios no previenen, investigan, persiguen y castigan estos actos cometidos por actores públicos o privados.”[25]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido a este asunto en el caso Velásquez Rodríguez Vs. Hondura, que si bien no se trató sobre violencia contra personas LGBT es definitivamente relevante. En tal oportunidad, la Corte afirmó que “[t]oda violación de derechos reconocidos por la Convención Americana cometida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial, es imputable al Estado.”[26]
Este precedente fue reiterado por la Comisión Interamericana en el Informe citado arriba Violencia Contra Personas LGBT. Allí recalcó que “[p]ara fines de este informe, se entiende por ejecuciones extrajudiciales las privaciones del derecho a la vida perpetradas ilegalmente por agentes del Estado. La jurisprudencia interamericana ya ha establecido que las ejecuciones extrajudiciales son, por definición, contrarias al artículo 4.1 de la Convención Americana y que toda privación de la vida por parte de autoridades del Estado constituye un acto de la mayor gravedad.”[27]
En consonancia con lo anterior, resulta trascendente notar que actualmente hay varios casos pendientes en el Sistema Interamericano relacionados con el tema de violencia por prejuicio contra personas LGBT, específicamente a manos de agentes estatales.[28]
A uno de estos casos se hizo referencia brevemente arriba, y es el caso de Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú, para el cual la Comisión Interamericana profirió Informe de Fondo en el 2018. Allí, la Comisión remitiéndose puntualmente al asunto de violencia a manos de agentes estatales[29] afirmó que “el uso arbitrario de normas que facultan a la policía a privar de libertad a una persona con base en sospechas y por razones de seguridad ciudadana, está habitualmente asociado a prejuicios y estereotipos respecto de ciertos grupos que coinciden con aquellos históricamente discriminados, como lo son las personas LGBT.”[30]
Sobre la actuación policial en el caso concreto, la Comisión aseguró que “de acuerdo al relato consistente de Azul Rojas Marín -y no desvirtuado por el Estado mediante una investigación diligente- desde el momento en que fue interceptada por los funcionarios estatales, éstos no sólo ejercieron violencia física en su contra sino que además la agredieron verbalmente con reiteradas referencias a su orientación sexual mediante expresiones denigrantes. En ese sentido, además de arbitraria, la actuación policial en contra de Azul Rojas Marín, fue discriminatoria.”[31]
Los estándares de derechos humanos que se han articulado hasta ahora son decididamente aplicables a los casos de violencia contra personas LGBT en los centros de reclusión estatal. Se hace especial alusión a pronunciamientos que han abordado este tema específicamente, puesto que es un asunto que afecta mayormente a la población LGBT.
En el Sistema Universal de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos falló el caso Ernazarov Vs. Kirguistán, en el cual un hombre fue detenido en Kirguistán por estar acusado de un delito sexual contra otro hombre. Tras meses de detención, el hombre fue encontrado muerto en su celda e investigaciones estatales cuestionables concluyeron que se había suicidado. El hermano del sujeto fallecido llevó el caso ante el Comité de Derechos Humanos que si bien no se refirió específicamente a la identidad diversa de la víctima, afirmó que “el Estado parte, al detener y privar de libertad a una persona, asume la responsabilidad de proteger su vida.”[32] Agregó que “[e]l Estado parte asume plena responsabilidad por la seguridad de las personas a las que priva de libertad y, cuando una persona resulta herida mientras se encuentra detenida, corresponde al Estado parte aportar las pruebas que refuten la afirmación de que los agentes del Estado parte son responsables de lo sucedido.”[33]
Además, sobre las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar, el Comité determinó que de “conformidad con el artículo 2 (párr. 3 a)) del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar al autor un recurso efectivo que comprenda una investigación imparcial, eficaz y exhaustiva sobre las circunstancias de la muerte del hermano del autor, el enjuiciamiento de los responsables y la plena reparación, incluida una indemnización adecuada. El Estado parte tiene también la obligación de evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro.”[34]
Este tema también ha sido considerado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Así, en el informe Violencia Contra Personas LGBT, la Comisión citó jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según la cual:
“[t]oda persona privada de la libertad debe ser tratada con dignidad en estricta conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos, con absoluto respeto a su dignidad personal y con las garantías de sus derechos fundamentales. Los Estados son los garantes de los derechos de las personas privadas de libertad, dada la situación de dependencia de las personas detenidas con el Estado y las decisiones tomadas por el personal de custodia. Como tal, los Estados están llamados a garantizar la vida y la integridad física y psicológica de las personas bajo su custodia. Los Estados tienen el deber de asegurar que la manera y el método de privación de la libertad no excedan el nivel de sufrimiento inherente a la reclusión. Los Estados tienen el deber de tomar todas las medidas preventivas para proteger a las personas privadas de la libertad de ataques por parte de los agentes del Estado o por parte de terceras personas, incluyendo otras personas privadas de libertad.”[35]
La Comisión también se manifestó sobre este asunto en el Informe de Fondo del caso Azul Rojas Marín y otra. Perú́. En este, resaltó que “el incorrecto proceder de las fuerzas policiales constituye una de las principales amenazas para la vigencia de la libertad y la seguridad individual. Por ello, los Estados deben adoptar medidas destinadas a efectos de asegurar que los agentes policiales desempeñen sus funciones de una manera garante de los derechos humanos y, en particular, que las detenciones realizadas se efectúen conforme establece la legislación interna.”[36]
Nuevamente citando a la Corte Interamericana, en relación con el artículo 7.3 de la Convención Americana que consagra el derecho a la libertad personal y prohíbe la detención arbitraria, la Comisión resaltó que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que, aún calificados de legales, puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”…Por lo tanto, cualquier detención debe llevarse a cabo no solo de acuerdo con las disposiciones de derecho interno, sino que además es necesario que “la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la Convención”.[37]
En la región esta cuestión ha sido abordada a nivel nacional por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-1096 de 2004. En dicha sentencia la Corte resolvió el caso de un hombre gay al que se le negó el traslado a otro establecimiento carcelario luego de que este hubiese sido violado, así como abusado y acosado permanentemente por otro internos de la cárcel. En tal ocasión la Corte tuteló los derechos fundamentales a la dignidad, la vida, la integridad física, la salud y la libertad sexual del peticionario, y ordenó el traslado del accionante a un establecimiento carcelario que le asegurara las condiciones de seguridad necesarias para que no se vulneraran sus derechos. De esta providencia cabe resaltar lo dicho por la Corte acerca de la dignidad de las personas privadas de la libertad:
“el inciso 2 del artículo 5 de la Convención Americana establece que “[n]adie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” y el inciso 6 determina que “[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. A su vez, el numeral 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “[t]oda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, mientras que el numeral 3 consagra que “[e]l régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados (…)”…”[38]
Otro asunto que cobra gran relevancia en el problema de violencia contra personas LGBT es la violencia sexual.[39] Así, resulta fundamental hacer un recuento sobre los estándares aplicables en la región.
La Corte Interamericana considera que “la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno.”[40]
Conjuntamente, la Comisión Interamericana, citando a la Corte Interamericana en el caso Azul Rojas Marín y Otra, puso de presente que “la Corte Interamericana siguiendo el criterio jurisprudencial y normativo que impera tanto en el ámbito del Derecho Penal Internacional como en el Derecho Penal comparado, ha indicado que “[…] por violación sexual también debe entenderse actos de penetración vaginal o anal, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril.”[41]
Agregó igualmente que “en tanto la violencia sexual, incluyendo la violación sexual, implican una afectación a varios derechos incluyendo el derecho de autonomía y dignidad; cuando el motivo que subyace a dichos graves actos es el prejuicio por orientación sexual, éstos constituyen igualmente una afrenta al derecho de toda persona de “auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.”[42]
Nuevamente citando a la Corte, en el caso de Azul Rojas Marín, la Comisión afirmó que:
“la [Corte] ha establecido de forma consistente que la violación sexual constituye en todos los casos una grave violación de los derechos humanos protegidos en los artículos 5 y 11 de la Convención Americana. Es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo. Cuando la violencia y violación sexual ocurre de manos de un agente estatal en contra de una persona detenida, es un acto especialmente grave y reprobable, tomando en cuenta la vulnerabilidad de la víctima y el abuso de poder que despliega el agente.”[43]
Siendo la prohibición de tortura un asunto central cuando se trata de violencia contra personas LGBT, resulta importante entrar a considerar lo que se ha dicho específicamente sobre el tema.
En términos generales, la tortura está proscrita en el Sistema Universal de Derechos Humanos[44] específicamente en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Está prohibición también en encuentra en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, puntualmente en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
De acuerdo con el Alto Comisionado para las Naciones Unidas los Estados están obligados a “[p]revenir la tortura así como los tratos crueles, inhumanos y degradantes de las personas LGBTI privadas de libertad, prohibiendo y sancionando tales actos y garantizando que las víctimas reciban una reparación.”[45]
De acuerdo con el Comité contra la Tortura, “[l]os Estados Partes deben velar por que, en el marco de las obligaciones que han contraído en virtud de la Convención, sus leyes se apliquen en la práctica a todas las personas, cualesquiera que sean su raza, color, grupo étnico, edad, creencia o adscripción religiosa, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, género, orientación sexual, identidad transexual, (…).”[46]
En el documento Nacidos Libres e Iguales ACNUDH concluyó que:
“todos los individuos, incluyendo las personas LGBTI, están protegidos de la tortura y el trato cruel inhumano y degradantes. Bajo el derecho internacional, los Estados deben prohibir, investigar y castigar los actos de tortura y maltrato, incluyendo los que suceden en escenarios médicos o de detención. Esto significa que el Estado debe definir la tortura y el maltrato como un delito en el derecho penal doméstico, y debe asegurarse de que todo estos actos sean investigados, rápidamente, independientemente y completamente, y que las personas responsables sean llevadas a la justicia sin importar la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de las víctimas. Los Estados deben garantizar a las víctimas reparación, incluyendo compensación. También están bajo la obligación de tomar medidas preventivas, como el monitoreo de lugares de detención, la prohibición de procedimientos médicos abusivos a través de leyes y regulación, el entrenamiento de oficiales del estado y profesionales de salud, así como el rechazo de pre condiciones abusivas para el reconocimiento de género como la esterilización, los tratamientos forzados y las certificaciones médicas.”[47]
En el Sistema Interamericano, la CIDH ha enfatizado que “la Convención Americana prohíbe la imposición de la tortura o de un trato o castigo cruel, inhumano o degradante contra las personas en cualquier circunstancia. La Comisión ha indicado que “un aspecto esencial del derecho a la seguridad personal es la absoluta prohibición de la tortura, norma perentoria del derecho internacional que crea obligaciones erga omnes”. Asimismo, la CIDH y la Corte han calificado la prohibición de la tortura como una norma de jus cogens.”[48]
Asimismo, la Corte Interamericana ha puesto de presente que “a la luz de la obligación general de garantizar a toda persona bajo su jurisdicción los derechos humanos consagrados en la Convención, establecida en el artículo 1.1 de la misma, en conjunto con el derecho a la integridad personal conforme al artículo 5 (Derecho a la Integridad Personal) de dicho tratado, existe la obligación estatal de iniciar de oficio e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura.”[49]
Finalmente, esta prohibición también se encuentra contemplada en el Principio 10 de los Principios de Yogyakarta, el cual establece que “[t]odas las personas tienen el derecho a no ser sometidas a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluso por razones relacionadas con la orientación sexual o la identidad de género.”
EN RESUMEN:● Los Estados están obligados a proteger a las personas LGBT de todos los actos de violencia cometidos en su contra. ● Los Estados están obligados a prevenir los actos de violencia contra las personas LGBT. ● Los Estados están en la obligación de investigar, sancionar y reparar los actos de violencia cometidos contra las personas LGBT. ● El Estado incurre en responsabilidad cuando son agentes estatales quienes directamente cometen, alientan, instigan o incitan a la violencia contra personas LGBT. ● El Estado está obligado a considerar la relación entre el prejuicio y la discriminación, y todos los casos de violencia perpetrada contra las personas LGBT. ● Ante casos de violencia contra personas LGBT en centros de reclusión estatal, el Estado es responsable por la actuación de sus agentes estatales, y además tiene la obligación de proteger, prevenir, investigar, sancionar y reparar estos actos de violencia. ● Está absolutamente prohibida la violencia sexual contra las personas LGBT. Ante estos actos el Estado es responsable por la actuación se sus agentes estatales, y además tiene la obligación de proteger, prevenir, investigar, sancionar y reparar estos actos de violencia. ● Está completamente prohibida la tortura contra personas, incluso por razones relacionadas con la orientación sexual o la identidad de género. Los Estados están obligados a prohibir, prevenir, investigar y sancionar la tortura de las personas LGBT, así como a garantizar a las víctimas una reparación. |
[1] Estos derechos también se encuentran protegidos por el artículo 6 (derecho a la vida) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 9 del mismo Pacto (derecho a la libertad y a la seguridad personal).
[2] Principios de Yogyakarta, (2007): “Principio 4. Toda persona tiene derecho a la vida. Ninguna persona será privada de la vida arbitrariamente por ningún motivo, incluyendo la referencia a consideraciones acerca de su orientación sexual o identidad de género. A nadie se le impondrá la pena de muerte por actividades sexuales realizadas de mutuo acuerdo entre personas que sean mayores de la edad a partir de la cual se considera válido el consentimiento, o por su orientación sexual o identidad de género.”
“Principio 5. Toda persona, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, tiene derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado frente a todo acto de violencia o daño corporal que sea cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo o grupo.”
“Principio 9. Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La orientación sexual y la identidad de género son fundamentales para la dignidad de toda persona.”
[3] Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 6, (2004)
[4] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH, Orientación Sexual e Identidad de Género el Derechos Internacional de los Derechos Humanos, (2013), p. 4
[5]“Se ha observado violencia homofóbica y transfóbica en todas las regiones. Ese tipo de violencia puede ser física (asesinato, golpizas, secuestros, violación y abuso sexual) o psicológica (amenazas, coerción y privación arbitraria de la libertad, entre otras)”. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH. Nacidos Libres e Iguales, (2012), p. 13
[6] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH. Nacidos Libres e Iguales, (2012), p.13
[7] En el reporte de 2018, Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas, la Comisión Interamericana señaló que “las personas LGBTI, o aquellas percibidas como tales, están sujetas a diversas formas de violencia y discriminación basadas en la percepción de su orientación sexual, su identidad o expresión de género, o porque sus cuerpos difieren de las presentaciones corporales femeninas o masculinas socialmente aceptadas”, lo cuales es una “clara violación a sus derechos humanos, tal y como lo reconocen los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas, (2018), párr. 39
[8] Entre otros temas, este informe define la violencia contra personas LGBTI, revisa el impacto de las leyes que criminalizan a las personas LGBT en la violencia, estudia las formas y contextos de la violencia contra personas LGBTI, considera esta violencia y su intersección con otros grupos y evalúa la respuesta estatal frente a la violencia y el acceso a la justicia.
[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr. 84
[10] Yogyakarta Principles + 10, (2017) (Traducción propia)
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 258.
[12] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH. Nacidos Libres e Iguales, (2012), p. 24
[13] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 287
[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 290
[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 455
[16]Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 446
[17]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr 95
[18] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr 96
[19]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr 97
[20] Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 4 de la Capital Federal de Argentina, “Caso Diana Sacayán” Sentencia del 18 de junio de 2018, p. 3
[21] Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo de Chile, Sentencia 7 de junio de 2018, p. 30
[22] Al respecto afirmó la Sala que “…se evidenciaron graves violaciones a los derechos humanos de personas pertenecientes a una población históricamente discriminada en Colombia: las personas con una orientación sexual o identidad de género diversas o, también, conocidas como personas LGBTI. En cuyo caso, la Sala exhortará a la Fiscalía General de la Nación a visibilizar y priorizar este tipo de hechos realizados en contra de personas por su orientación sexual e identidad de género diversas.” Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, Caso Arnubio Triana Mahecha alias Botalón, Sentencia 16 de diciembre de 2014, párr 953
[23] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, Caso Arnubio Triana Mahecha alias Botalón, Sentencia 16 de diciembre de 2014, párr 954
[24] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, Caso Arnubio Triana Mahecha alias Botalón, Sentencia 16 de diciembre de 2014, párr. 1042
[25]Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH. Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, (2015) párr 13
[26] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 170.
[27] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr.113
[28] Si bien actualmente no existe jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se refiera específicamente al tema de violencia contra las personas LGBT cometida por agentes estatales, la Comisión Interamericana ha abordado el asunto en los últimos años. Por ejemplo, en el 2016 profirió un informe de admisibilidad para el caso de Vicky Hernández una mujer trans que, según las peticionarias del caso, fue asesinada por el Estado de Honduras (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Vicky Hernández y Familia v. Honduras, Informe de Admisibilidad No. 64/16) En el 2018, también profirió otro informe de admisibilidad para el caso de Octavio Romero, un hombre gay que fue asesinado y desaparecido en Argentina, según el peticionario del caso, a manos del Estado (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Octavio Romero y Gabriel Gersbach. Informe No. 132/18.)
[29] La Comisión ha indicado que “las detenciones ilegales y arbitrarias en el contexto general de abuso policial contra las personas LGBT, es una de las formas más comunes y de mayor preocupación que la CIDH ha identificado en casos de discriminación y violencia contra dichas personas en la Región.” y “teniendo en cuenta que frente a la alta incidencia de abuso policial en casos de violencia contra dichas personas en la Región, la policía y otras fuerzas de seguridad -legalmente facultadas para mantener el orden público – comparten las mismas actitudes y prejuicios contra personas LGBT que prevalecen en la sociedad en general.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr. 67 – 72
[30]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr. 86
[31]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr. 86
[32] Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos. Ernazarov Vs. Kirguistán, (2011), párr 9.2
[33] Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos. Ernazarov Vs. Kirguistán, (2011), párr 9.5
[34] Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos. Ernazarov Vs. Kirguistán, (2011), parr 11
[35] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, (2015), párr. 146
[36]Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr. 65
[37] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr. 67
[38] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1096 de 2004, párr 2.4
[39] Por ejemplo, en varias oportunidades el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, ha expresado su preocupación por los delitos sexuales que son cometidos contra mujeres por su orientación sexual, observando además con profunda preocupación la práctica de la “violación correctiva” de lesbianas. Ver al respecto: Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer respecto de Sudáfrica párrs. 39 y 40.
[40] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 109
[41] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr, 91
[42] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr. 110
[43] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr 89.
[44] Al respecto ver la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
[45] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH, Orientación Sexual e Identidad de Género el Derechos Internacional de los Derechos Humanos, (2013), p. 4
[46] Naciones Unidas, Comité Contra la Tortura, Observación General Nº 2, (2008), párr 21
[47]Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Born Free and Equal, 2nd Edition (2012), p. 39 (Traducción propia)
[48] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y otra. Perú. Informe de Fondo de 24 de febrero de 2018, párr. 92
[49] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 246
Como se reiteró a lo largo de este documento, las personas LGBT deben gozar de todos los derechos garantizados a la humanidad. Si bien queda un largo camino por recorrer para alcanzar la verdadera garantía de derechos para estas personas, con el ejercicio de sistematización presentado en este documento se pretendió demostrar que los estándares de derechos humanos para esta población, sí existen, son robustos y ya están siendo aplicados por múltiples altas cortes de la región latinoamericana.
Idealmente, esta investigación servirá como una herramienta útil para las actividades de la Red de Litigantes sin la cual no podría ser posible siquiera pensar en un futuro cercano en el cual exista una garantía absoluta de derechos para las personas LGBT en la región de América Latina y el mundo.
Para terminar, vale poner de presente que en el marco de la realización de este trabajo, se produjeron otras herramientas complementarias que tal vez pueden ser útiles para las y los litigantes de la región. Por ejemplo, se creó una base de datos que (i) enuncia las doscientas nueve sentencias sobre derechos LGBT a las que se hizo alusión al principio de este documento, incluyendo breves referencias a los temas sobre los que tratan, (ii) enumera todos los documentos consultados para realizar esta investigación, (iii) presenta una lista de ciento treinta y nueve sentencias divididas por los cuatro temas tratados en este documento, incluyendo enlaces de acceso directo a las mismas, y (iv) contiene una lista de los instrumentos internacionales consultados en esta investigación. Además, se creo una carpeta virtual[1] que contiene las versiones en PDF de todo lo referenciado en la base de datos, con excepción de las sentencias sobre derechos LGBT que no trataban sobre los cuatro temas a los que se limitó este estudio. Asimismo, se produjo un documento con catorce resúmenes de jurisprudencia, incluyendo varios de sentencias claves que se abordaron en esta investigación. A este recurso también se puede acceder en la carpeta virtual.[2]
[1] Disponible en: https://drive.google.com/open?id=1amDirscllKpCGIxxtzYixy__1hhWsIMB
[2] Disponible en: https://drive.google.com/open?id=1xyNshAn1u-U2HHOCLclxjMC79sLVrMkK
